[内容提要]：刑法第356条的规定不是毒品犯罪特别累犯的规定，而是针对毒品犯罪所采取的一种特殊刑事政策措施，是对毒品犯罪从重处罚情节的法律化。立法机关今后修订刑法时，应将前后罪均为毒品犯罪的，明确规定为构成特别累犯。

　　[关键词]：毒品犯罪;特别累犯;立法评价

　　我国刑法第356条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”该规定来源于1990年12月28日全国人大常委会颁布的《关于禁毒的决定》第11条之规定，作为特定犯罪的法定从重处罚的情节，由于刑法典并未明确该条的性质，刑法理论界有观点认为，虽然我国1979年刑法中的特别累犯仅指反革命累犯(现为危害国家安全累犯)，1990年全国人大常委会颁布的《关于禁毒的决定》将特别累犯的范围扩大到毒品犯罪，1997年刑法修订时采纳了《关于禁毒的决定》的精神。笔者认为，该条规定既不能归入特别累犯的范畴，而是针对毒品犯罪所采取的一种特殊刑事政策措施而已，本文将从特别累犯的构成要件和该规定出台的背景两个方面来具体阐述，以支持自己的论点。

　　一、累犯的构成要件

　　持毒品犯罪累犯观点的人认为，毒品累犯是指因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又实施毒品犯罪的犯罪分子。 [1] 其理由是毒品犯罪社会危害性极其严重，该条与危害国家安全累犯规定含义相同，因而在性质上应当视为相同的特别累犯，并进一步举证说该规定在罪质条件、主观条件、刑度条件、时间条件四方面的性质与危害国家安全累犯之性质相同。其立论依据是否充分可信，值得考虑。

　　一般认为，特别累犯又称特殊累犯或同种累犯，是指曾犯一定之罪后，又犯与此同一之罪或同类之罪的犯罪分子。[2] 要弄清该条是否为特别累犯的规定，必须首先理解特别累犯的构成要件，其构成要件是：

　　1、前提条件。依我国现行刑法规定，无论普通累犯还是特别累犯，其前提条件都是后罪发生在前罪的“刑罚执行完毕或赦免以后”。

　　2、罪质条件。在绝大多数国家刑事立法中，都规定特别累犯的成立条件以罪质必须相同为必要条件，我国刑法也不例外，即再犯同一性质之罪或某种特定之罪。例如，《巴西刑法典》第46条规定，两次犯罪系属于同一法律条款的规定，以后的犯罪尽管不属于同一法律条款的规定，但根据构成犯罪的事实或实施犯罪的动机又带有根本相同的性质，仍是同一性质的犯罪。再如，我国澳门特别行政区第1/78/M号法律《核准管制黑社会之刑事制度》第9条规定的参加黑社会罪累犯，其前后罪均为参加黑社会罪的，才构成特殊累犯。

　　3、主观条件。作为特殊累犯构成条件的前后罪除罪质相同外，它们的主观方面也均为故意，其中任一罪为过失犯罪的不能成立累犯。如我国的危害国家安全累犯其主观方面均为故意。

　　4、刑度条件。特别累犯之前罪所判刑罚和后罪应判处的刑罚轻重不受限制。前后罪或其中一罪判处主刑及附加刑中的任何一种，均不影响特别累犯的成立。

　　5、时间条件。后罪可以发生在前罪刑罚执行完毕或赦免以后的任何时候，不受两罪相隔时间长短的限制。

　　以上5个条件是构成特别累犯的必备条件，只有上述5个条件均具备，才构成特别累犯。然而刑法第356条之规定除了在主观条件和时间条件二方面和特别累犯构成条件相同外，其余条件均不吻合：

　　首先，适用该条的前提条件是前罪“被判过刑”。何谓“被判过刑”呢?有三种不同观点：第一种观点认为“刑”是刑事责任的简称;第二种观点认为“刑”是指刑罚;第三种观点认为“刑”是指有期徒刑以上的刑罚。其实，无论以何种观点理解“被判过刑”中的“刑”的含义，“被判过刑”的范围都比“刑罚执行完毕或赦免以后”宽泛，都无法符合“刑罚执行完毕或赦免以后”的条件。详述如下：

　　依第一种观点，认为依我国刑法规定，犯罪的后果并不仅仅是刑罚，还包括非刑罚处罚方法和判决宣告有罪但免除刑罚。也就是说，“被判过刑”包含以下几种情形：(1)被判处有期徒刑以上刑罚的实刑并执行完毕;(2)被判处拘役、管制并执行完毕;(3)被判处3年有期徒刑或拘役并宣告缓刑;(4)被判处非刑罚处罚方法，如训诫、责令赔礼道歉等处罚方法;(5)判处有罪宣告，但免予刑事处罚。在以上5种情形中，只有第(1)项符合累犯的前提条件要求，其他情况都无法归入累犯的前提条件之范畴。

　　第二种观点认为，“被判过刑”是指被判过刑罚，同上所述道理相同，刑罚的范围远大于有期徒刑以上刑罚的范围。第三种观点认为“被判过刑”仅指被判过有期徒刑以上刑罚，但该观点也无法得出“被判过刑”和“刑罚执行完毕或赦免以后”一致的结论。因为持该观点的人忽略了“被判处有期徒刑宣告缓刑”属于被判处有期徒刑的现实。对于宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，如果未犯新罪、未发现原判宣告以前有漏罪和未严重违反有关监督管理规定，则原判有期徒刑不予执行。既然原判有期徒刑不予执行，何来“刑罚执行完毕”一说呢?

　　其次，该条的前后罪罪质条件不同。该条之前罪限定为走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪五种犯罪(以下简称“五种犯罪”)，而后罪则包含以上五种犯罪在内的该节任何一种罪。在罪质方面，前罪窄而后罪宽，不符合特别累犯构成之前后罪罪质相同的条件。

　　另外，如果将该条认定为特别累犯与刑事立法技术规则有冲突。累犯制度是作为一种刑罚的具体运用制度规定在总则之中，世界大多数国家概莫能外，我国危害国家安全特别累犯也是如此。即使如我国澳门地区，虽然其在单行刑法中规定参加黑社会罪的特别累犯，但是其明文规定可以构成累犯，而我国刑法第356条规定并未指明其为累犯之一种，这也是导致理论界争议原因之所在。

　　综合前述，将该条规定纳入特别累犯范畴是不适宜的。

　　二、《关于禁毒的决定》出台背景

　　既然第356条之规定既不符合特别累犯构成条件，那应该作何解释呢?

　　其实，这是我国刑事立法技术欠完善的表现。要彻底弄清该条的立法意图就必须了解该条规定制定的时代背景。该条隶属于刑法第六章第七节(以下简称该节)，该节规定除了两条是新增加的以外，都由《关于禁毒的决定》汇纂而来，而《关于禁毒的决定》制定背景是由于受国内外大气候影响，80年代末，我国毒品犯罪日益猖獗，屡禁不止，反而愈演愈烈，为了有效地遏止毒品犯罪活动泛滥的趋势，威慑毒品犯罪分子以及从严惩处毒品犯罪的需要而制定的，其实质是一种根据与毒品犯罪作斗争之形势需要而对毒品犯罪从严从重处罚思想的体现，是对毒品犯罪从重处罚情节的法律化。

　　《关于禁毒的决定》所包涵的立法技术还受到1981年全国人大常委会颁布的《关于处理逃跑或重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》中再犯规定影响，虽然再犯制度的出台引起理论界的一致声讨，但由于建国后至80年代末的30多年的无毒国历史，加之当时刑事立法技术及立法理论研究得不够深入，使得我们对待如何治理和惩治毒品犯罪活动，缺乏立法经验，以至于立法机关和政府面对突如其来的严峻的毒品犯罪形势，不得已采取重刑惩治和从严惩处的立法模式，忽视罪行轻重和罪犯的人身危险性以及改造的难易程度，一味从重处罚，其科学性值得商榷，导致了刑法典与单行刑事法规的不协调。1997年修订刑法典时将争议较大的再犯制度废止，重新确立了累犯制度的地位，但是该条的保留不能不说是现行刑法的一大缺憾。

　　由于毒品犯罪社会危害性极其严重，前后罪均为毒品犯罪的累犯率相当高，犯罪分子多次实施毒品犯罪，具有该类犯罪的多种作案手段并积累了丰富的反侦查经验，给司法机关侦破这些毒品犯罪带来相当大的困难，浪费大量的人力、物力。多次犯毒品犯罪的行为人具有极大的人身危险性和主观恶性，对其的处罚理应区别于普通累犯，有必要将一而再、再而三地犯毒品犯罪的，设置为特别累犯从重处罚。但是我们应当遵循立法科学性的原则，不能如现行刑法第356条规定这样，将从重处罚的范围划得太宽，打击面不能太大。对于那些前罪或后罪中有一次被判处非刑罚处罚方法和仅作有罪宣告但免予刑罚的犯罪分子不宜划入进去，因为依我国刑法规定对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以判处其承担非刑罚的刑事责任承担方式，表明该犯罪行为社会危害性相对较轻，该犯罪分子的人身危险性较小，将之放在社会上，不致于危害社会。笔者建议立法机关应对第356条作出修订，将其设置为毒品犯罪特别累犯的规定更为合适，这样才能名正言顺，规定如下：“对于犯本节规定之罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或赦免以后，在任何时候又犯本节规定之罪的，都以累犯论处。”

　　但是在立法机关对该条未作出修订之前，依据罪刑法定原则，对刑法第356条应作以下理解：

　　1、对于行为人犯“五种犯罪”，被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或赦免5年内又犯应判处有期徒刑以上故意罪的(包括该节毒品犯罪在内的刑法中的任一故意罪)，符合累犯构成条件，应按累犯从重处罚。

　　2、对于行为人犯“五种犯罪”，被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或赦免超过5年后的任何时候，又犯该节之罪的，依第356条规定从重处罚;如果又犯之罪为该节以外的其他罪，依该其他罪之事实情节处罚，先前犯“五种犯罪”的情节不能作为后罪从重处罚的理由。

　　3、对于行为人犯“五种犯罪”，被判处拘役、管制或被判处非刑罚处罚方法以及判决宣告有罪但免予处罚的(没有单处附加刑的情况)，在任何时候又犯该节之罪的，应依该条规定从重处罚;如果又犯之罪非该节规定之罪的，先前犯“五种犯罪”的情节同样不能作为后罪从重处罚的理由。