摘要：我国离婚精神损害赔偿制度有待进一步完善。确定离婚精神损害赔偿应考虑以下因素：精神损害程度;加害人过错程度;具体侵权情况;其他情节。

关键词：配偶权;离因损害;离婚损害;精神损害赔偿

所谓“离婚精神损害赔偿”是指在夫妻双方判决离婚的前提下，无过错方请求婚姻关系存续期间实施重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃行为(现行《婚姻法》第46条)的另一方，赔偿因离婚所受的物质损失和精神损失。2001年4月，该制度为现行《婚姻法》所确立;2001年12月，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释 (一)》《以下简称《婚姻法解释 (一)》》第28条至第30条对它进行了解释。但现有法律规定不具体、赔偿范围狭窄等立法缺陷，使离婚精神损害赔偿制度存在不足。

一、在《婚姻法》中明确规定配偶权

一夫一妻制作为人类两性关系高度文明的产物，并不是人为的，而是婚姻的本质使然。婚姻中的“配偶权”一词，是由英美法系国家率先提出并使其日益完善的概念。在英美国家看来，配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。“配偶权利是直接标志和象征婚姻关系实际价值的唯一法律范围，虽然法律上有关婚姻的其他问题，如纳税、继承范围等都可以表明法律对婚姻的注重，但由于这些问题都不直接反映婚姻关系的实质，因而并不能反映婚姻的心里内容。在今天看来，配偶权利这一概念的价值在于它依然可以反映婚姻中的人性。从而，它可以用以区别形式婚姻关系和实质婚姻关系。”笔者认为，配偶权这种因男女合法结婚而形成的客观权利，与离婚精神损害之间有着必然的内在联系，要完善我国的离婚精神损害赔偿制度，就必须在《婚姻法》中明确规定配偶权。

1.配偶权概念

配偶权指男女结婚后基于配偶身份负担的特定人身、财产上的权利和义务。从广义上讲，配偶权就是夫妻之间的权利和义务的集合。它基于婚姻关系而生，存在于婚姻关系存续期间，因夫妻一方死亡或双方离婚而终止。狭义理解，配偶权指配偶身份权和配偶人格权的合成。近代社会以来，法律否定了配偶权的性别差异，将配偶财产权归入夫妻财产制度调整，配偶权仅专指配偶之间的身份上的权利和义务，即夫对妻和妻对夫负担的婚姻内部特定的权利和义务。

2.配偶权与离婚精神损害之间的关系

首先，法律上明确配偶权和完善离婚精神损害赔偿制度两者目的相同。在《婚姻法》中明确规定配偶权，目的就是通过对配偶权的保护，更好地发挥《婚姻法》维护婚姻家庭关系稳定的作用。同时，精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚三种功能，对离婚精神损害赔偿制度的完善，不仅仅是对婚姻关系中弱者一方进行补偿和抚慰，更重要的是通过对过错方的惩罚体现出法律的警示和教育作用，维护以配偶权为核心的婚姻家庭关系的稳定。

其次，配偶权的确立是产生离婚精神损害的前提。配偶权反映了婚姻关系的实质，是直接标志和象征婚姻关系的法律范畴。或是说，当事人按法定程序离婚的目的就是在法律上解除夫妻双方的配偶权。可见，配偶权因合法婚姻关系成立而产生，因合法婚姻关系的解除而终止，当事人因配偶权的丧失产生了非财产上损害，法律上称为离婚精神损害。没有配偶权的确立就不会产生法律意义上的非财产上损害。

再次，适用离婚精神损害赔偿要以配偶权为依据。配偶权在调整婚姻家庭关系中发挥着其他民事权利不可替代的作用，是离婚精神损害赔偿制度得以建立的法律基础。我国现行法律规定的提出离婚精神损害赔偿的四种情形，即重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待遗弃家庭成员的，作为配偶权的派生身份权在《婚姻法》第3条第2款有着相应的规定。这说明我国法律确认适用的离婚精神损害赔偿范围，以《婚姻法》明确规定的配偶权派生身份权为依据。司法实践中法院对因第三者插足、通奸而引起的离婚纠纷，判处过错方对无过错方的离婚精神损害赔偿，作为审判机关对《婚姻法》第4条“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的类推适用，法条中规定的配偶间的忠实义务成了审判机关类推适用离婚精神损害赔偿的基本依据。

3.《婚姻法》应对配偶权做出具体规定

配偶权立法，旨在保护合法婚姻。我国白1950年以来的《婚姻法》均没有对配偶身份权作规范。是否将“配偶权”一词规定于《婚姻法》并不重要，关键要看立法中是否在实质上规定了配偶权的相关内容。新《婚姻法》第32条第3款第(2)项，遗弃包括配偶在内的家庭成员，调解无效应视为感情确已破裂的规定;新《婚姻法》第46条，当重婚，有配偶者与他人同居的，实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员导致一方当事人配偶权和人身权遭受损害，在离婚请求损害赔偿时，无过错方因配偶权受侵害有权请求损害赔偿，从司法救济的角度对配偶特有民事利益的保护进行了新的规定。这些说明，新《婚姻法》虽未使用配偶权一词，但配偶权的若干主要内容已得到法律的确认。不过，本次修改对夫妻之间特有的身份权利和义务规定还留下了进一步完善的空间。

二、关于请求权主体和赔偿义务主体范围

按照《婚姻法》第46条和《解释(一 )》第29条的规定，我国离婚精神损害赔偿制度显然是将提起赔偿的请求权主体和赔偿义务主体分别限定为无过错方配偶和有过错方配偶。在赔偿请求权主体上，排斥了与婚姻当事人双方共同生活的、受离婚过错方暴力侵害或虐待、遗弃的其他家庭成员;在赔偿义务主体上，排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。

1.关于拓宽请求权主体范围

根据新《婚姻法》第46条的规定，只有无过错配偶，才能享有离婚损害赔偿请求权，成为请求权的主体。我国多数学者认为，这里的“无过错”应指该方配偶没有实施新《婚姻法》第46条规定的四种法定违法行为。但也有一些学者主张，在物质损害上，应适用“过错相抵原则”。笔者认为，如果配偶双方均故意实施了法定违法行为而导致离婚的，其违法行为性质相同，只是在数量上可能有“五十步与一百步”之差，但实际上违法行为数量的多少往往较难查证，并且基于离婚损害赔偿的功能之一，即预防、制裁侵害配偶合法权益的违法行为，故不宜实行过失相抵。

对于因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，由此受到损害的未成年子女或其他家庭成员，是否也可以作为离婚损害赔偿请求权的主体，我国尚无明确的规定。有学者认为，家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等违法行为侵害的对象是父母、子女等家庭成员，应当允许这些受害人有请求损害赔偿的权利。笔者认为，离婚损害赔偿是因配偶一方婚内实施法定违法行为而导致离婚，过错配偶因此造成无过错配偶精神的损害而应承担的民事责任。因此，离婚损害赔偿的请求权主体和民事责任的主体只能是婚姻当事人，未成年人子女或其他家庭成员宜作为离婚损害赔偿的请求权主体。

2.赔偿义务主体不应包括第三者

关于过错赔偿的义务主体，是仅限于离婚的过错配偶，还是包括插足破坏他人婚姻的第三者?对这种情况，新《婚姻法》第46条未予规定。笔者以为“离婚及离婚过错赔偿是配偶之问的纠纷，解决的是配偶之间民事身份及民事责任问题。不宜将对第三者的赔偿请求权和第三者的民事责任规定进来。”“对于第三者的行为，更适宜以道德来调整，只有在第三者插足情节重，损害重大时才规定第三者的赔偿责任。受害人可另行提起侵权损害赔偿之诉。”

三、明确提起离婚精神损害赔偿的情形

我国台湾学者将离婚损害分为离因损害、离婚损害，离因损害其实质是引起离婚的原因，即侵权行为造成的损害，离婚损害是离婚本身对婚姻当事人造成的损害。前者必须符合侵权行为的构成要件，后者应是法律上对弱者保护的特殊规定。为维护婚姻关系的稳定，保护婚姻家庭中弱者的权益，将来修改《婚姻法》或出台新的司法解释对提起离婚精神损害赔偿的情形进行明确时，都应从离因损害和离婚损害两个方面进行考虑。

1.离婚精神损害赔偿的情形

从构成离婚损害的角度来分析，离婚本身应成为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，这体现了法律对弱者的保护。一般的侵权行为，只须具备损害事实、行为人有过错、行为人的过错行为与损害事实之问有着必然的因果关系就构成赔偿责任。而离婚过错方的精神损害赔偿责任的适用还须离婚事件的发生。只有离婚这一后果的发生，才导致受害方取得离婚精神损害赔偿请求权。我国大多数家庭实行夫妻共同财产制，只有在离婚时才分割夫妻共同财产，在离婚前财产权属未确定，赔偿则无法进行。而且，由于过错行为导致婚姻完全破裂，婚姻关系无法挽回，离婚是过错行为所造成的重要后果，是前面第一个要件损害事实的一部分。如果当事人不离婚，则不视为精神损害赔偿的开始。同时，把离婚本身作为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，有利于保护婚姻家庭中弱者的利益。

2.离因精神损害赔偿的情形

离因精神损害赔偿保护的是离婚案件中受害方因过错方侵权造成的非财产上损害，法律应从符合侵权行为构成要件的离婚原因中，选择对婚姻关系危害较严重的情形，将其规定为离因侵权行为。应由法律明文规定的侵权行为主要有：婚外性行为、危害家庭的不良行为、侵害配偶生育权、不承担家庭义务。

3.离因损害和离婚损害的区别

首先，两者构成要件不同。离因损害精神赔偿，其实质是引起离婚的原因，如虐待、遗弃、不贞等行为构成侵权行为，足以降低社会对受害方已有的评价，侵害了受害方对正常结婚生活的期待感，导致其对将来生活的不安，以及因离婚而丧失对子女的日常监护与共同生活而遭受的感情痛苦等，因而由实施离婚的侵权行为人支付精神损害赔偿金。因而它必须符合侵权行为的构成要件。而离婚损害精神赔偿，并非由于引起离婚发生的原因构成侵权行为产生精神损害，离婚本身即是精神损害赔偿发生的原因，对这种精神损害，依侵权行为理论解释，在法的构成上，尚属不足，如果解释为救济因离婚所产生的损害而设定的法律保护政策则较为妥当。

其次，法律适用不同。因离因损害而生之精神损害赔偿，依侵权行为之规定而为请求，属于财产法上之规定;而因离婚损害而生之精神损害赔偿，虽未满足侵权行为之要件，亦得请求赔偿，乃属亲属法上之特殊规定。

四、确定离婚精神损害赔偿应考虑的因素

1.精神损害程度

对离婚无过错方精神损害赔偿金额的确定，可以考虑受害人所遭受精神伤害和精神痛苦的程度，如出现愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲哀、羞辱等情绪障碍;因精神和感情受到损害导致身体患重病;精神抑郁、恍惚等等。由于其损害结果涉及人的身体和精神方面，应由医学专家划分轻重程度，作出相应判断。

2.加害人过错程度

加害人过错程度，可以作为考虑制裁加害人的指标。过错严重的，可能给受害人造成激愤、怨恨等情绪伤害，造成受害方精神利益损害较大，为平复这种伤害，应酌情增加抚慰金的数额，也体现制裁的程度。如果加害人只有轻微过失，受害人较容易谅解和容忍，制裁也应较轻。

3.具体的侵权情况

可以从加害人的侵权行为方式、侵权行为的具体情节等方面综合考虑其情节的轻重。如重婚与通奸相比，重婚的过错行为更严重，侵权方式更恶劣，而通奸行为相对来说，情节较轻。

4.其他情节

如对双方结婚年限因素的考虑：双方结婚时间长的，无过错方对婚姻具体生活投人较多的，期待将来对方能够回报的，此时，过错方因外遇导致离婚，使得无过错方的长期对婚姻的“投资”损失，其未来预期收益期待破灭，离婚的痛苦加大。对此种情况，赔偿金额相应要多些。反之，结婚年限短的，赔偿金可以相应少些。

参考文献 ：

1、杨立新著：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版。

2、唐德华主编：《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，人民法院出版社2001年版。

3、关今华主编：《精神损害赔偿数额的确定与评算》，人民法院出版社2002年版。

作者：安源区人民法院　柳九一 李德建