云南省曲靖市中级人民法院刑事附带民事判决书

(2008)曲中刑终字第158号

原公诉机关云南省师宗县人民检察院。

原审附带民事诉讼原告人许子扬，又名许贵。

原审附带民事诉讼原告人许吉昌。

上诉人(原审被告人)刘忠学，又名刘中学。因涉嫌犯故意伤害罪一案，于2005年5月16日被刑事拘留，同年5月26日被取保候审，2006年8月12日被逮捕，现羁押于师宗县看守所。

上诉人(原审被告人)刘学斌，又名刘学兵、刘老四、刘兵。系刘忠学之四弟。

上诉人(原审被告人)刘聪学，又名刘老二。因涉嫌犯故意伤害罪一案，于2006年5月30日被师宗县公安局刑事拘留，同年6月20日被逮捕，现羁押于师宗县看守所。系刘忠学之二弟。

云南省师宗县人民法院公开开庭合并审理师宗县人民检察院指控原审被告人刘忠学、刘学斌，刘聪学涉嫌犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人许子扬、许吉昌以要求赔偿经济损失为由提起附带民事诉讼一案，于2006年12月25日作出(2006)师刑初字第202号刑事附带民事判决，认定被告人刘忠学、刘学斌、刘聪学犯故意伤害罪，分别判处有期徒刑三年，由被告人刘忠学、刘学斌、刘聪学赔偿附带民事诉讼原告人许子扬、许吉昌医疗等费用共计人民币102，376.30元。上列三被告人不服，提出上诉。本院于2007年3月30日作出(2007)曲中刑终字第65号刑事附带民事裁定，以原判认定刘聪学、刘学斌参与故意伤害作案的事实不清，据以定案的证据不是唯一、确定的，尚存在疑点为由，撤销原判，发回重审。师宗县人民法院依法另行组成合议庭重审了本案，于2007年10月9日作出(2007)师刑初字第79号刑事附带民事判决，认定被告人刘忠学、刘学斌、刘聪学犯故意伤害罪，判处被告人刘忠学有期徒刑五年，判处被告人刘学斌、刘聪学各有期徒刑三年，由被告人刘忠学、刘学斌、刘聪学赔偿附带民事诉讼原告人许子扬、许吉昌各项经济损失共计人民币108，259.30元。宣判后，上列三被告人又不服，提出上诉。本院于2007年11月27日作出(2007)曲中刑终字第289号刑事附带民事裁定，以一审重审后，加重了被告人刘忠学刑罚，违反上诉不加刑原则，属审判程序违法为理由，撤销原判，发回重审。师宗县人民法院又另行组成合议庭审理了本案，于2008年5月13日作出(2008)师刑初字第6号刑事附带民事判决，判决结果与第一次重审的判决结果相同，即判处被告人刘忠学有期徒刑五年，其余二被告人各判处有期徒刑三年，并赔偿经济损失108，259.30元。上列三被告人不服，再次提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭书面审理了本案。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定，现已审理终结。

原审人民法院第二次重审后作出的判决认定，2004年8月14日，被告人刘忠学在师宗县大同街听与之同居的尹菊芝说她中午在大同街上与本村许吉昌发生口角，被许吉昌打伤的事后，于当晚23时许，刘忠学邀约其弟刘学斌、刘聪学等人到许吉昌家，将许吉昌、许子扬打伤。许子扬、许吉昌伤后到师宗县人民医院住院治疗，经诊断许子扬为急性外伤性脾破裂并腹膜炎，创伤失血性休克，失血性贫血，前额部头皮裂伤，右肩部及左季肋部软组织挫伤。经法医鉴定，许子扬的伤构成重伤、七级伤残。经诊断许吉昌左肱骨中上段闭合性粉碎性骨折，经法医鉴定，许吉昌的伤构成轻伤、十级伤残。许子扬住院23天，开支医疗费15933.40元，误工费345元、护理费245元、住院期间生活补助费230元、车旅费100元、伤残补助费80560元、鉴定费300元，共计97863.40元。许吉昌住院71天，开支医疗费3720.90元，误工费1065元、住院期间生活补助费710元，车旅费150元、伤残补助费4500元、鉴定费250元，共计10395.90元。

上述事实有报案材料、证人许桂花、吴素珍、尹菊芝、刘建平、尚谷莲、张鹏等人的证言、辨认笔录、受害人许吉昌、许子扬陈述、被告人刘忠学、刘聪学、刘学斌的供述及辩解、现场勘查笔录、法医鉴定结论、照片、病情证明等证据予以证实。

原审人民法院认为，被告人刘忠学、刘学斌、刘聪学故意伤害他人身体，致一人重伤和一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，刘忠学系主犯，刘学斌、刘聪学系从犯。三被告人应依法承担刑事责任和民事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十六条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，认定三被告人犯故意伤害罪，判处刘忠学有期徒刑五年，判处刘学斌、刘聪学各有期徒刑三年。三被告人赔偿对方经济损失共计108259.30元，刘忠学承担40%即43303.72元，刘学斌、刘聪学各承担30%，即各赔偿32477.79元。

刘忠学的上诉理由是，一、他的行为属正当防卫，理由是许吉昌无故殴打他妻子尹菊芝，他到许吉昌家问情况，遭到许吉昌、许子扬的殴打，他才致伤对方。二、一审重审后，变相加重他的刑罚，违反上诉不加刑的原则。请求二审改判。

刘学斌的上诉理由是，一、二审再次发回重审后，检察院违法补充的新证据，尤其是证人徐某某的身份不明，这些证据取证不合法，一审不能作为定案的证据。二、一审判决认定他犯故意伤害罪的事实不清，证据不足。请求二审改判他无罪。

刘聪学的上诉理由是，一、原判认定他参与共同犯罪的事实不清，证据不足，故意伤害罪不能成立。案发当晚参与人数无法确定。证人许桂花和吴素珍的证言矛盾，许桂花证实参与打架的有五人，刘忠学、他和三个不认识的人，而吴素珍证实参与打架的有五人，刘忠学、刘学斌、他和另外二个不知名的人，可以证明一个事实就是，当晚，他兄弟三个只有二人参与打架，他未参与打架。上述二证人关于案发时间、案发经过的陈述也不一致;刘忠学也供述他未参与打架，三兄弟的关系不好也印证了这一点。原判对于本案的犯意、谋划、组织、实施未予查清。证人叶志高对他兄弟三人有成见，他听见打架的人数，不能采信。证人徐某某身份不明，其证言不能作为定案的依据。二、本案现有证据显示，他未到过案发现场，不具备作案条件，同时不具备作案时间。证人尚谷莲、刘宝寿、徐万常均能证实案发时他在看电视剧《小兵张嘎》和《半生缘》。证人许军生当晚带着人找到他，如果他打着许子扬、许吉昌，许军生等人肯定不会放过他。证人刘弘证实他没有到过案发现场。请求二审撤销一审判决，宣告他无罪。

经审理查明，2004年8月14日，被告人刘忠学听尹菊芝说她在师宗县大同街上被被害人许吉昌打伤的事。当天晚上，刘忠学邀约其弟刘学斌和两个不知名的人，与尹菊芝一起共五人包租张鹏的白色哈飞微型面包车从师宗五龙乡出发，23时左右到被害人许吉昌家，将已睡的许吉昌及许吉昌之子许子扬叫起来，刘忠学、刘学斌、两个不知名的人一起殴打许吉昌、许子扬二人。许子扬、许吉昌伤后到师宗县人民医院住院治疗，经诊断，许子扬急性外伤性脾破裂并腹膜炎，创伤失血性休克，失血性贫血，前额部头皮裂伤，右肩部及左季肋部软组织挫伤，后经法医鉴定，许子扬的伤构成重伤、七级伤残。经诊断许吉昌左肱骨中上段闭合性粉碎性骨折，后经法医鉴定，许吉昌的伤构成轻伤、十级伤残。上述事实有原审质证的如下证据证实：

1、报案笔录证实，案发第二天七时许，被害人许吉昌之女许桂花报称昨晚其父、其母、其兄被人砍伤。

2、证人许桂花的证言证实，其父母、兄三人被刘忠学、刘聪学和三个不知名的人，共五人砍伤。

3、证人吴素珍的证言证实，刘忠学、刘学斌、刘聪学兄弟三人和其他两个不知名的人打伤许吉昌、许子扬，刘学斌砍了许吉昌头部一刀，刘聪学棒打许子扬的肚子。

4、证人尹菊芝的证言证实，她被许吉昌打伤，她将此事告诉了刘忠学。

5、证人张鹏的证言及证人张鹏对被告人刘忠学、尹菊芝、刘学斌的辨认笔录证实，2004年的一天晚上七点多钟，刘忠学、尹菊芝来租他驾驶的一辆白色哈飞微型面包车从五龙乡去竹基乡，刘忠学说回老家竹基。四男一女共五人乘坐他的车，刘忠学坐在副驾驶位，刘学斌是刘忠学喊的。刘学斌当晚一起去了竹基。刘忠学当晚拿了一个蛇皮口袋上车，后又带回五龙。到竹基时已经晚上十点半左右，刘忠学、刘学斌、尹菊芝等五人都下了车，过二十分钟左右转回来坐上车返回五龙。在去竹基的路上，尹菊芝说白天被寨子里的人打着，要回去瞧一下对方。他们五人上下车很急促的样子。

6、证人王金芝的证言证实，她听张鹏说刘学斌租车去竹基，回来时，张鹏说他才知道刘斌等人去打架。

7、证人杨关乔、陈菊兰的证言证实，案发当晚有一辆白色的面包车停在亨召村的桥上，车里有一个小伙子坐着，23时许，听见吴素珍喊：“救命呀”，大概三、四分钟，这辆车就开着走了。

8、证人叶志高(许吉昌家邻居)的证言证实，案发当晚11点左右，他在家听见许吉昌家有人吵架，有人喊刘学斌。从声音上听出是刘学斌，刘忠学当晚都到了许吉昌家，还听见两个外人的声音。

9、证人刘弘的证言证实，听刘聪学说案发当晚是刘忠学从五龙乡喊了二个壮族来把许吉昌、许子扬打伤的。

10、证人刘建平的证言证实，许吉昌、许子扬当晚受伤，他听许吉昌说有五个人去打，刘忠学参与打。

11、被害人许吉昌陈述，案发当天，在大同街上见到他堂兄弟许培生的媳妇尹菊芝，双方发生争吵，他抓着尹菊芝的头发扯倒在地，打了尹菊芝一耳光。当晚十一点半左右，刘忠学、刘聪学、刘学斌和两个没见的人，一共是五人到他家，刘忠学用棒朝他手臂打来，他朝院子里跑，刘学斌用刀朝他头砍了一刀，他就摔倒昏过去了。

12、被害人许子扬陈述，他看见几个人围着他父许吉昌打，他过去就有一根棒朝他打来，突然有一个人冲过来拉着他的头发把他拉倒，接着，刘聪学用棒朝他打来，他就被打昏过去，过了一会听见有人说：“走了”。腹部的伤不知是谁打的。打架时，刘忠学也在。

13、被告人刘忠学供述，他、刘学斌、杨兴权、周小定、尹菊芝租车从五龙乡到许吉昌家问情况，双方发生打架。刘聪学没有在场;

14、被告人刘学斌供述，他、刘忠学、两个不知名的人和尹菊芝租车从五龙乡至亨召村许吉昌家打架。刘聪学并不知道这件事。

15、被告人刘聪学辩解，案发前，他不知道刘忠学等人打伤许吉昌家人的事，他没有参与打架。

16、现场勘查笔录证实，案发现场位于师宗县竹基乡永安村委会亨召村许吉昌家门前院子。

17、被害人许吉昌、许子扬病情证明、伤情照片、法医鉴定结论证实二被害人的伤情情况。

以上证据取证合法，证据之间能够相互印证，足以认定被告人刘忠学、刘学斌共同殴打许子扬、许吉昌，致许子扬重伤、许吉昌轻伤的事实。

另查明，许子扬住院23天，开支医疗费人民币(下同)15933.40元，误工费345元、护理费245元、住院期间生活补助费230元、车旅费100元、伤残补助费80560元、鉴定费300元，共计97863.40元。许吉昌住院71天，开支医疗费3720.90元，误工费1065元、住院期间生活补助费710元，车旅费150元、伤残补助费4500元、鉴定费250元，共计10395.90元。有医院出具的病情证明、医疗费等单据予以证实。

经查，原公诉机关指控被告人刘聪学参与共同伤害许子扬、许吉昌的证据有：

1、被害人许吉昌陈述，案发当晚十一点半左右，刘忠学、刘聪学、刘学斌和两个没有见过的人殴打他和许子扬，刘忠学用棒打他，刘学斌用刀砍他的头。

2、被害人许子扬陈述，刘聪学用棒打他，打架的时候刘忠学也在现场。

3、证人许桂花证实当晚参与殴打许吉昌、许子扬的人是刘忠学、刘聪学和三个不知名的人，刘学斌未在现场。

4、证人吴素珍则证实，当晚参与殴打许吉昌、许子扬的人是刘忠学、刘学斌、刘聪学和两个不知名的人，刘学斌在现场。

5、证人叶志高等人证实从现场听到刘聪学的声音。

6、证人刘建平证实，听许吉昌说刘聪学参与殴打。

7、证人杨关乔、陈菊兰的证言只能证实案发当晚村中有一辆白色微型车停着，有一个小伙子坐在上面，听到吴素珍的喊声后三、四分钟，这车就开走了。

8、证人尚谷莲、刘宝寿、徐万常的证言只能证明被告人刘聪学有参与作案的时间。但不能证明被告人刘聪学参与作案。

9、证人张鹏的证言和辨认笔录证实，刘聪学没有和刘忠学、刘学斌等人乘坐他的车去到竹基乡亨召村，也没有乘他的车去五龙乡。

10、证人王金芝的证言印证了刘学斌参与打架;

11、证人刘弘(该村民小组组长)的证言证实，听刘聪学说案发当晚是他大哥刘忠学从五龙乡喊了二个壮族来把许吉昌、许子扬打伤的。

12、证人许军生(许吉昌之弟)的证言证实，当晚，吴素珍告诉他说刘聪学打着许子扬，24时许，他带人去刘聪学家，刘聪学已睡，他们将刘聪学的门踢开，刘聪学起来，他问刘聪学：“你是不是打着我侄子(许子扬)?”刘聪学回答：“我不知道”。

13、被告人刘忠学、刘学斌一致供述，当晚刘聪学未参与他们一起殴打许吉昌、许子扬。

14、被告人刘聪学辩解，案发当晚，他并不知道刘忠学、刘学斌等人去殴打许吉昌、许子扬。当天晚上10点多不到11点，他去刘宝寿家看电视剧《小兵张嘎》，后又到徐龙生家看电视剧《半生缘》，后回家给牲口加料，最后看了一会书就睡觉。

本院认为，证人许桂花的证言和吴素珍的证言存在矛盾，许桂花证实刘学斌不在现场，有三个不知名的人参与打，而吴素珍则证实刘学斌也参与，有二个不知名的人参与打。只有被害人许吉昌、许子扬的陈述证实刘聪学参与打架。证人叶志高等人以现场上的声音来判断被告人刘聪学在打架现场，明显存在证人的主观判断，证明力弱。证人刘建平的证言属传闻。以上证据不足以证实被告人刘聪学参与打架。证人张鹏、王金芝、刘弘、许军生的证言和三被告人的供述及辩解又证实了被告人刘聪学当晚未参与殴打许子扬、许吉昌。被害人许吉昌、许子扬的陈述、证人许桂花、吴素珍、叶志高、刘建平的证言与证人张鹏、王金芝、刘弘、许军生的证言和三被告人的供述及辩解存在矛盾，且矛盾不能合理排除。

综上分析，本院认为，原公诉机关指控被告人刘聪学有罪的证据之间存在矛盾，并且不能合理排除证据之间矛盾，有罪证据达不到确实、充分程度。

本院认为，上诉人刘忠学、刘学斌故意伤害他人身体，致一人重伤，一人轻伤，其二人的行为构成故意伤害罪，在共同犯罪中，刘忠学起组织、指挥作用，系主犯，刘学斌起帮助作用，系从犯。原判对被告人刘忠学、刘学斌的定罪准确。上诉人刘忠学提出自己的行为属正当防卫及刘学斌提出其无罪的上诉理由均不能成立。原公诉机关指控被告人刘聪学犯罪的证据存在矛盾，且不能合理排除矛盾，证明被告人刘聪学有罪的证据达不到确实、充分程度，指控被告人刘聪学有罪证据不足。原判认定被告人刘聪学犯故意伤害罪并判令上诉人刘聪学承担民事赔偿责任，属定性和适用法律错误，依法应予纠正。依法应以证据不足，宣告上诉人刘聪学无罪，上诉人刘聪学依法不应承担民事责任。被告人刘聪学的上诉理由成立。

原审人民法院两次重审后，均以被告人刘忠学系主犯，加重了被告人刘忠学的刑罚。本院认为，原审人民法院两次重审后，在同一事实下改变了第一次审理时对原审被告人刘忠学的量刑，加重了原审被告人刘忠学刑罚，间接地违反了“上诉不加刑”的原则。上诉不加刑原则是指，只有被告人一方提出上诉，检察机关未提出抗诉和自诉人未提出上诉的案件，二审即使认为一审对被告人的量刑不当，不能直接改判来加重被告人的刑罚，或者以任何理由发回重审，让一审重审来加重被告人刑罚，只能先予维持原判量刑之后，再依法启动审判监督程序来纠正。如果原审人民法院重审后，就同一案件事实，加重了被告人的刑罚，上诉人就有合理理由怀疑是因为自己提出上诉，原审人民法院因此加重了他的刑罚。如果他不提出上诉，就不会出现他被加重处罚的结果。原审重审后加重被告人的刑罚，对于欲提出上诉的被告人和已提出上诉的被告人势必产生上诉后被加重刑罚的顾虑和担心，从而不敢行使上诉权以维持自己的合法权益，也不利于二审审判监督作用的发挥，法律赋予被告人上诉权就会形同虚设，原审人民法院有剥夺或者限制被告人上诉权之嫌。原审人民法院重审时发现对被告人的量刑过轻，可以依法启动审判监督程序予以纠正，而不应通过重审直接加重被告人的刑罚。原审重审加重被告人刘忠学的刑罚不当，应予纠正。

上诉人刘学斌系本案的从犯，依法应当减轻处罚，二审中，上诉人刘学斌如实供述自己的犯罪事实，可酌情从轻处罚。原判对刘学斌的量刑不当，应予纠正。

本案发回重审两次，检察机关在两次发回重审期间，向一审法院申请补充侦查，并自己进行补充侦查，补充侦查次数也没有超过法定限制次数即两次。因此，检察机关调取的新证据，是合法的，经法庭查证属实，与本案待证事实具有关联性，依法可作为定案证据。因此，原审被告人刘忠学、刘学斌就一审以公诉机关补充的新证据违反法定程序的上诉理由不能成立。

综上理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二、三项，第一百六十二条第三项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二项、第三项和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条的规定，判决如下：

一、撤销师宗县人民法院(2008)师刑初字第6号刑事附带民事判决;

二、上诉人(原审被告人)刘忠学犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年;

(刑期自本判决执行之日起计算，本判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2006年8月12日起至2009年7月31日止)

三、上诉人(原审被告人)刘学斌犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年零六个月;

(刑期自本判决执行之日起计算，本判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2006年5月22日起至2008年11月31日止)

四、上诉人(原审被告人)刘聪学无罪;

五、上诉人(原审被告人)刘聪学不承担民事赔偿责任;

六、由上诉人(原审被告人)刘忠学、刘学斌连带赔偿原审附带民事诉讼原告人许子扬、许吉昌经济损失共计人民币108，259.30元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　唐　　志

审　判　员　　段 晓 风

代理审判员　　徐　　坤

二○○八年七月三十日

书　记　员　　金　　龙