一、协议管辖及其制度溯源

协议管辖( agreed jurisdiction) ,亦称合意管辖,按通说是指涉外民事诉讼的双方当事人在争议发生前或争议发生后就管辖权问题达成协议,自行决定将其争议交由某国法院审理的管辖权制度[2]。协议管辖是当事人意思自治原则在国际民事诉讼程序中的具体体现。

协议管辖起源于罗马法中的有关规定,但协议管辖作为国际民事诉讼管辖权确立的一种制度,则形成于19世纪中后期[3]。经过漫长的演化发展后,它为国际社会所承认,并在许多国家的国内法中作了规定。其中瑞士、德国对协议管辖权的规定比较完备,具有一定的代表性。1989年瑞士《国际私法》第5条对协议管辖作了明确而适当的规定,该条第1款的规定为,在财产事项方面、双方当事人得就解决某一确定的法律关系所已经发生或将要发生的争议的法院进行约定。该项约定得以书面、电报、电传、传真或任何其他能以文字证明该约定的通讯方式作出。除有相反的规定外,管辖法院的选择是专属性的。德国《民事诉讼法》对协议管辖的规定也很详尽。该法第38 条第1 款规定,法律主体为商人、公法上的法人,不论在争议发生前或争议发生后,通过不需要一定方式的契约,明示或默示的与对方成立协议管辖。因为这些法律主体在事务上有充分的才能,在法律上有充分的经验,可以正确估计一个具体的协议管辖的含义。

我们知道,国家是一系列国际条约的签订者和国内立法的制定者,那么以私法主体意思自治原则为根基的协议管辖缘何能得到广泛的承认和普遍的遵循? 笔者认为这与协议管辖的一系列属性有关。与国内协议管辖相比,涉外协议管辖具有如下特点:(1)涉外协议管辖在内容上较国内协议管辖多。即涉外协议管辖既可以涉及合同纠纷,还可以涉及其他财产权益纠纷,而国内协议管辖只能就合同纠纷协议管辖。(2)涉外协议管辖较国内协议管辖的面宽。涉外协议管辖可以选择国内法院也可以选择国外法院, 而国内协议管辖则只能选择国内法院。(3)涉外协议管辖种类多于国内协议管辖。涉外协议管辖有明示和默示两种,而国内协议管辖只有明示一种[4]。在协议管辖的分类上,根据当事人协议选择的方式不同,协议管辖分类为明示的协议管辖和默示的协议管辖[5]。所谓明示的协议管辖是指当事人通过协议明确约定将其争议提交给某个国家的法院管辖;而默示的协议管辖是指双方当事人没有订立选择管辖法院的书面协议也没有达成口头协议,只是一方当事人在一国法院起诉时,另一方当事人出庭应诉进行实质性答辩或反诉,据此受案法院推定该当事人已承认或默示同意受该国法院的管辖。

除上述有关协议管辖的特点外,协议管辖能成为国际民事诉讼管辖权确立的原则之一,还在于它自身所具有的不可替代的如下优点: ( 1)协议管辖可以消除国际民事诉讼管辖权冲突。对国际民事诉讼管辖权的确立,各国规定了不同的标准,拉丁法制度国家主要以国籍为标准确立国际民事诉讼管辖权;德国法制度国家主要以住所地为标准确立国际民事诉讼管辖权,瑞士法制度、英美法制度也都规定各自的确立管辖权标准。当国际民事案件发生后,相关国家都依据本国法的规定,主张对案件行使管辖权。如果案件发生在不同法律制度国家之间,每一当事国管辖权确立标准不同,就会产生管辖权冲突。协议管辖具有排除依其他连结因素确立的管辖权的效力,当事人协议管辖的法院又是单一的,因此,协议管辖就可以消除管辖权方面的冲突。( 2)协议管辖有利于判决的执行。在协议管辖的情况下,对案件行使管辖权的法院是当事人共同选定的,当事人愿意接受该法院对他们之间的争议进行管辖并予以审理。这样,法院作出的判决能够较好的得到执行。(3)协议管辖使当事人对案件的审理结果有一定的预见性。当事人自己选择了管辖案件的法院,一般来说,当事人对法院审理程序、适用的冲突规范和实体规范有所了解,这样,当事人事先已预知自己的权利义务,对案件的审理结果在心理上有所准备。

二、涉外协议管辖的司法操作

一项有良好初衷的制度,必须匹配有科学、理性化的操作范畴,否则也只能成为空中楼阁。因普遍的、广泛的商业交往而为各国所接受的以意思自治为根基的协议管辖也不例外。具体而言,涉外协议管辖必须具备以下要件:第一,涉外协议管辖的案件必须是涉外合同纠纷和涉外财产权益纠纷。第二,涉外协议管辖只限于第一审法院。第三,涉外协议管辖的协议须呈书面形式。如系默示协议管辖,须有当事人的行为证明。第四,协议管辖法院须是与案件有联系地点的法院。第五,涉外协议管辖不得违反本国民事诉讼关于脊背管辖和专属管辖的规定,否则无效[6]。当然并不是说所有的案件双方当事人都可以协议管辖,它是有一定限制的,一般来说,协议管辖只限于财产权的请求。在涉外合同的案件中,当事人的协议只能选择与该合同有联系的法院为管辖的法院,同时,协议管辖不能变更法院的强制管辖权[7]。

具体到实际司法操作,当事人在行使选择法院权利时也必须遵守法律规定,具体注意以下问题:

1. 当事人协议管辖必须符合有关国家的法律规定。协议管辖有变更属人管辖、属地管辖的效力,一个依属人管辖或属地管辖原本应由国内法院管辖的案件,可能由于当事人的协议而变更为国外法院管辖;一个依属人管辖或属地管辖原则本应由国外法院管辖的案件,可能因当事人的协议变更为国内法院管辖的案件。当事人对案件的管辖权的变更,必须在法律允许的范围内。在英国,当事人协议把英国法院不具有管辖权的案件交由英国法院审理,英国承认当事人协议的效力。意大利、葡萄牙等国家对协议管辖规定了一定的限制,允许当事人协议选择管辖法院。但除外国人之间的案件外,本国公民不得以协议方式选择外国法院而排斥本国法院的管辖权。当事人协议选择法院时必须了解有关国家的法律规定,否则,当事人协议选择的法院作出的判决在这个国家得不到承认与执行。

2. 当事人协议选择一国法院管辖他们之间的案件,这种选择是在国家之间的选择。当事人在选择了一国法院之后,是否还允许继续选择某一地区、某一级别的具体法院,这取决于被选择审理案件国家国内法的具体规定。从理论上讲,当事人既然有权在国家之间选择法院管辖案件,那么也就有权在选择的国家内选择具体的法院审理案件。在司法实践中当事人选择某国法院审理案件后,一般都遵照该国地域管辖和级别管辖的规定提起诉讼。在当事人执意选择审理案件的法院时,这种选择只限于第一审法院的选择,不可以选择上诉法院。

3. 协议管辖只能改变一般管辖和特别管辖,不得违反本国关于专属管辖的规定,因为协议管辖通常选择的是一国的“国际”管辖权[8]。

4. 协议选择管辖案件的法院应与案件有一定的联系,如契约案件,应在契约成立地、契约履行地、被告住所地及原告住所地中选择,侵权案件应在行为地、损害发生地中选择。选择与案件无任何联系的国家的法院审理案件,在理论上是成立的,在实践中往往行不通,因为法院在调查取证时困难重重,法院做出的判决在执行过程中也会遇到障碍,原、被告起诉、应诉都不方便。

5. 当事人选择的协议必须有效。协议有效体现在内容和形式两个方面,从内容方面看,协议应合理、合法,符合有关国家的法律规定。如各国法律都规定了一些专属管辖案件。对专属管辖案件,当事人之间不能协议排除专属国家的管辖权。从形式方面,协议一般应采取书面形式,口头达成的协议应向法院提交能证明协议存在的证据。

三、明晰涉外协议管辖的效力问题

众所周知,法律纠纷最后会涉及到相应的处理,而明晰涉外协议管辖的效力问题对今后的合同纠纷案件有一定的理论价值与现实意义国际私法中协议管辖的效力问题涉及两个方面:首先是对双方当事人的拘束力。常见的例子是双方事先在涉外合同中约定了法院管辖条款,发生合同争议后一方反侮,而又在约定以外的法院提起诉讼,从而引起另一方的管辖异议;其次是协议管辖能否得到有关国家法律承认或相关法院认可。如果协议管辖以外的法院因一方起诉而对争议案件行使了管辖权,则可能导致双方原有的协议管辖事实上的无效[9]。

协议管辖的效力问题在现实中时常发生,尤其表现为管辖权异议案。例如一件国际货物买卖合同纠纷管辖异议案,涉及到阿联酋某贸易公司(简称中东公司)与中国某化工进出口公司(简称中化公司)之间的贸易纠纷。中东公司(卖方)与中化公司(买方)签订了一份标的为某化工原料的国际货物买卖合同。双方在合同中对法律适用和司法管辖问题作了明确约定:“本协议受瑞士有效法律支配并根据该有效法律进行解释,双方因此同意如有任何争议将提交瑞士苏黎士法院解决。”合同签订生效后,双方在履约过程中发生争议。在协商未果情况下,中东公司向中化公司提起了违约赔偿诉讼,但不是在瑞士法院,而是在被告所在地的中级人民法院,被告中化公司则以双方的合同已明确约定由瑞士苏黎士法院管辖合同争议为由,向该中级人民法院提出管辖异议。

这个案例涉及到当事人约定的协议管辖是否具有法律拘束力的问题,即双方在约定协议管辖后,一方反悔而向协议管辖以外法院起诉时,应如何认定管辖法院问题。在本案中,笔者认为瑞士法院具有管辖权,因为这是双方当事人约定了法律适用与法院管辖的结果。这两项约定缺一不可,前者使得瑞士与本案有实际联系,因为它是本案法律关系准据法所在地;后者使“与本案有实际联系的地点”的瑞士苏黎士法院对本案具有排它的管辖权。另一方面,前述的瑞士新国际私法第5 条的规定“如果案件的争议应当适用瑞士法,被选择的法院不得拒绝其管辖权”,说的就是这个道理。

由此可以对类似本案中的当事人协议管辖的效力作出如下结论:

1. 本案中合同双方当事人所作出的有关法律适用和法院管辖的约定是真实而明确的。

2. 双方当事人选择适用瑞士法,使瑞士法成为本案合同关系的准据法,从而使瑞士法与本案争议发生实际联系。

3. 双方当事人选择的瑞士苏黎士法院是“与本案争议有实际联系的地点”的管辖法院。

4. 双方当事人的上述两项选择符合我国法律规定的原则,应受法律的承认与保护。

该案中所涉及的当事人协议管辖效力问题,在国际私法中具有一定典型意义,尤其是涉外合同关系的准据法能否作为实际联系因素,从而表明准据法所属国与合同的争议有“实际的联系”,以符合我国民诉法第244条所规定的实际联系原则。弄清这点对处理今后类似的涉外合同纠纷案件均有一定的理论价值与现实意义。

四、完善我国涉外协议管辖制度的理性思考

为了满足我国入世后的法律要求,促进我国涉外民事诉讼管辖权制度的完善,在我国现行法律的有益积淀和借鉴有关涉外管辖的成熟经验的基础上,笔者认为应对我国现行协议管辖制度进行有效的“改良”,应最大限度地扩大协议管辖的应用。如前所述,协议管辖是指双方当事人在争议发生之前或之后,用协议的方式来确定他们之间的争议应有哪一个国家的法院来管辖[10]。1965 年《海牙协议选择法院公约》第5条第1款规定:“除非当事人间另有约定外,只有被选择的某个法院或某几个法院享有管辖权”。而1997年海牙国际私法会议常设局提出的《为准备有关民商事案件的国际管辖权与外国判决效力公约的预备草案》第4条则对协议的形式作了规定。该条规定,合意管辖协议可以通过以下方式达成: a、以书面或以书面文本证明的任何其它通讯方式;或b、口头的并以书面确认或能以书面文本证明的任何其它通讯方式确认的方式;或c、符合当事人通常遵守的习惯的形式,或他们意识到或本应意识到在特定的贸易或有关商业中,这种形式是当事人对具有相同性质的合同所通常遵守的形式。美国的《冲突法第二次重述》、《法院选择示范法》,意大利《国际私法制度改革法案》,日本的《民事诉讼法》等国家的法律规定也与上述公约或草案的规定大同小异。相比较而言,我国有关协议管辖规定的限制过多,这不利于最大限度的发挥协议管辖的积极作用。据此,笔者认为,完善我国涉外民事诉讼管辖权制度的焦点在于尽量减少对协议管辖的不适当限制,主要体现在以下方面:

1. 将协议管辖的争议的性质扩大到除专属管辖之外的一切争议。只要不属于专属管辖的范围,都允许协议管辖,而不能将协议管辖限定在财产性质的争议上。之所以作如此修改,一方面是因为协议管辖以当事人意思自治为基调,扩大其适用范围,体现了立法的人性化;另一方面是因为全球间联系日趋紧密,“地球村”时代呼之欲出,如果不综合考虑移民、跨国婚姻等人身性质的争议,还将思维停留在“帝国主义原始经济掠夺”阶段,那么协议管辖的良好初衷必将大打折扣。

2. 将“管辖协议”的形式扩展为书面形式、口头形式和其它一切合理的形式,而不再局限于书面形式和默示形式。这不仅仅是与国际的普遍做法协调一致的要求,也是协调我国国内法的客观要求。因为“管辖协议”不管其在形式上是表现为合同中的一个条款抑或是一个独立的协议,其性质归根到底都是合同,而我国的《合同法》明文规定,合同的形式可以是书面形式、口头形式或其它形式,理所当然“管辖协议”也可通过口头形式或其它形式建立。再者,我国现行法律在允许形式意义更弱的默示协议管辖的效力却否认口头的管辖协议,在法理上也是站不住脚的。