一、研究对象与研究方法

我国现行法确立的审判监督体制由两个程序制度构成：通过上诉程序对未发生法律效力的判决、裁定实施监督;通过审判监督程序对已发生法律效力的判决、裁定和调解提起再审而实施监督。上诉程序只能由对一审裁判不满的当事人启动，启动审判监督程序的主体有三类：(1)人民法院，包括(A)各级法院院长对本院已发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，提交审判委员会讨论决定，(B)上级法院对下级法院已发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或指令下级法院再审;(2)当事人，即对符合条件的生效判决、裁定或调解书申请再审;(3)检察院，对符合条件的生效判决、裁定按照一定程序提出抗诉。本课题在定义“审判监督”时排除了上诉程序，而侧重于以启动再审程序为目的审判监督，同时按照启动再审程序的主体是法院自己还是法院以外的机构、团体或个人，而将监督分为“内部”监督和“外部”监督。

本文以民事审判为重心、以民事再审程序为窗口，研究审判权的监督模式。但对于内部监督和外部监督未采用上述分类方法，理由在于：其一，课题所定义的“内部”监督在近年实践中几乎已不复存在。民事程序法所规定的第(1)类监督主体已改变了其原有角色，法院提起再审几乎完全是为外部监督提供合法途径的一种形式，法院与其说是“内部监督”(自我监督)的主体，不如说是“外部监督”的客体，因为由法院作为监督者对自己审结的案件发现错误而根据第(1)种程序主动提起再审的案例只是极端例外，以这一程序启动审判监督程序的绝大多数案件都是其他国家机关、领导个人、社会团体行使“监督”权，指令、督办、批示或转交法院的案件，或者新闻媒体引起原审法院或上级法院院长关注而提起再审的案件。其二，本文的分析是在系统科学理论的框架内展开的。按照系统科学理论，一次完整的诉讼程序是一个以法官和当事人为基本元素、以诉讼程序为结构的自组织系统，这一系统与环境之间进行信息交换、互塑共生。 据此，发生在系统元素之间并且在整个系统行为完结以前的全部行为(一审和二审)均为系统“内部”行为，程序主体以外的其他任何主体以及程序主体在系统结构以外的其他任何时间从事的行为，均为系统“外部”行为，换言之，除了来自尚未诉讼程序中的当事人及其他诉讼参与人对审判权的制约 以外，其他任何事后监督或外部干预均为“外部监督”。以这种划分方法来评价外部监督对司法公正影响，可以超越具体一次监督对于具体案件的直接影响，而侧重于对一种监督模式从整体上对诉讼程序这个系统和制度肌体(机制)产生的直接和深远影响。

本课题的基本方法是，由全国人大常委会、最高人民检察院民事行政检察厅、最高人民法院审判监督庭有关领导以个人的名义作为课题组核心成员，分别负责在全国选取的六个点(以省/直辖市/自治区为基本单位)收集本系统处理过的审判监督案件，但收集的具体方式实际上带有一定官方分派任务的性质，主要由各省相应机构负责提供或撰写，上述项目组核心成员也分别亲自提供两个案例。案例的选择主要取决于案例提供者，他们在本辖区大量案例中按照自己认为具有代表性或典型意义的原则性标准抽选;项目组同时对案例制作的基本内容和格式提出了具体要求，即，必须包括案件详情、启动监督机制的动因或背景、处理的全部过程和结果、相关公职人员和公职机构以及当事人各方对于该案处理方式及结果的反馈意见。这种调查方法的优势在于，监督者(人大和检察院)与被监督者(法院)同时参与调查，有利于从不同角度全面了解和评价现行监督机制;调查者作为官方色彩(上级领导)和“自家人”的身份可以获取大量外人或中立调查者无法获得的内幕信息，这些信息有助于对监督机制进行过程观察和原因分析。然而，这种调查方法也存在明显缺陷，一是缺少真正的随机性。虽然课题组在确定选择案例的标准或要求时并没有明确的针对性，但由于没有确定一种统计学上的随机抽样方法，因而各部门、各地区、甚至选择案件的具体个人在确定究竟选择哪些案例的问题上不可避免带有主观性和倾向性，比如支持现行监督体制的人和反对者各自都可能选择最能支持自己立场或观点的案例，这种偏见即使不是有意的，至少也是下意识的;特别是有些案例没有附加作为其发生整体背景的司法统计数字和选择理由，更影响了材料的可用价值。不过这一缺陷通过两个方面而得到一些弥补：一是地区上的覆盖面，如果六个地区基于不同的个人立场选择的案例所反映的问题基本相似，则表明一种共性;如果各有特色，则表明一种复杂性和多样性，而这种多样性可以拼接起来，从而在整体上构成监督体制的大致轮廓。二是参与主体的覆盖面，由于现行监督体制中的公权力监督者(人大和检察院)和被监督者(法院)都参与了案例选择，因此，即使他们分别代表不同立场和利益，这种现象也恰恰

使在那些自愿、合法调解结案的案件中，其减少错误成本的收益也是零。

正当性收益。如果以当事人对案件最终结果的满意程度作为评价判决正当性的标准，那么，按照前面所述的满意率数字，获得双方当事人满意的结果仅占最后一次再审案件的10%.然而，并非每一次再审都是终局性结果，调查材料中60%以上的案件再审次数都超过了一次，那么，既然对前一次再审提起了再次再审，即表明至少有一方不满意，前一次再审正当性收益为负值。所以，对于那些经过两次和两次以上再审的案件而言，即使在那些最终获得双方满意的个案中，再审的正当性收益正负相加总和仍为负值。

个案直接成本。以监督案件的个案投入计算其成本，自程序所规定的终审(一审或二审)之后计算，申请再审的期限为两年，抗诉没有期限规定，如果再审成功，无论按一审程序审理还是二审程序审理均无期限限制，加之按二审程序审理的案件发回重审率约为60%(检察院数据)，这些案件一般均会再次上诉。因而再审案件比通常两审终审案件在时间上多花费1-10年。金钱成本虽然由于再审案件不交立案费，但各种人情费支出却难以计算。

个案当事人的机会成本。对于债权人而言，在案件复查和再审期间丧失执行机会的，估计不低于再审案件的20%，有些案件是永久性丧失机会，大量当事人因此一蹶不振;对于债务人而言，为了谋求案件的申诉、复查和再审而花费的时间、精力和金钱，无论最终是否成功，都会使一些贫困者完全丧失再生产能力。笔者在中部某人大信访办与法院联合办公的小屋里目睹了两起由于当事人对法律的误解而上访多年的案件，其中一位当事人倾家荡产，却只拿到一份盖了六个信访处公章的转办函，而我看到的那一次信访再一次将球踢了回去。我们不禁要问：为什么要让她对制度上根本没有设置希望的事存留一线希望?!为什么没有一个机构敢于对她说最后一个确定的“不”字?当各个信访部门都在担心无理的当事人喝农药而推卸自己可能受到的追究并忙于追究其他机构的责任时，扩大当事人损失和机会成本、累加社会不满的“责任”由谁承担?

(2)监督程序的宏观收益与成本/代价。

宏观收益。除上述种种影响监督的正义收益和正当性收益的因素外，有一个至关重要的因素可以完全导致现行监督模式的负收益，那就是启动监督程序的过程本身不公正。在制度主体上的。如果监督者比被监督者、监督过程比被监督者过程更少公正，那么审判监督绝无可能在收获公正或正当性。现行审判监督模式由于其监督标准/条件的模糊性、监督过程的非正义性、甄别案件和许可再审的随意性、最终结果的不确定性、以及监督者与申诉人之间的利害关系、监督者对于监督事项的非专业性和监督立场的恣意专断……都从根本上破坏了公正，并且在破坏当事人和社会公众对司法权威的认同和接纳度的同时，也从整个上破坏着监督者自身的权威和正当性。如果一项制度的存在价值如调查中许多人认为的那样，其主要受益者是权贵和无赖，或者监督者本身是最大的受益者，那么，这项制度从宏观上说，其公正和正当性两方面的总收益均为负值。

宏观成本和代价。根据最高法院提供的信息，因申诉和申请再审引起复查的案件占全国法院全部收案总数的比率近2%;不过根据另一省法院的信息，当事人申诉和申请再审引起复查的案件仅占全部渠道引起的复查案件的26%，由此推算，通过各种途径进入复查的案件占法院全部收案总数的77%，其中进入再审程序的案件占全部终审案件的7.7%.此外，如果以当事人向各个渠道申诉要求再审的数字(即不满率)来计算司法的终局性或不确定性，那么，根据某高级法院的信息，进入复查程序的案件约占申诉和申请再审案件的20%(其中进入再审程序的约占复查案件的30%，亦即申诉和申请再审的案件仅有6%进入再审程序);检察院的统计数字表明，检察院提起抗诉的案件约占当事人向检察院申诉案件的5%;另据某省人大提供的数字，信访办作为监督案件受理的占当事人向人大申诉案件的13%，其中要求法院报告处理结果的为转办案件的3%，即使假定这些案件全部进行复查程序，那么人大启动法院复查的案件仅占当事人向人大申诉案件的近0.04%;法院、检察院和人大三个渠道启动的复查案件占当事人向这些渠道申诉案件的比率为平均为8.1%，而通过这些途径进入复查的案件占法院全部收案总数的77%，这样计算出来的数字简直是危言耸听：当事人通过这些途径申诉要求复查案件的比率占法院全部收案总数的950%!也就是说，平均每一个案件都向某个机构提出过9次以上申诉。当然我们知道这是不可能的，因为一审案件已经有70%调解结案了，这些案件一般都已息讼;有些案件当事人同时向每一个渠道都提起申诉，所以出现重复计算;还有各部门在计算工作量时习惯于把有点关系的事项均计为申诉，导致原始数据不准确。

因此，用上述这些数字无论说明当事人对司法的不满率或司法的正确率都是大有问题的，然而，这些数字用于估算现行督模式的制度成本却很有参考价值，它们至少表明，我们整个政府正在投入巨大的人力、物力和财力处理当事人的申诉和不满(至于这些不满是否有理则需要另一些指标来评价)。如果每个部门处理一件申诉案件的总投入与法院处理一件案件的投入相等(当然实际上信访部门处理一件案件的投入肯定大大少于法院处理一件案件)，那么，这一投入将会是超过了法院收案数的9倍，但从收益上来看，法院却能够解决纠纷、形成规则、维持安定性，这些监督却无法解决纠纷，甚至是在制造和增加纠纷和不安定性。由此我们必须反思：如果国家把投入于现行监督机制的人力、财力和物力用于增强司法专业化和为当事人提供法律援助，从而一方面提高法官的水平(各监督部门均不认为法官有意枉法裁判是错误的主要原因，相反检察院明确说明法官的水平和外界对司法的干预是出现司法错误的重要原因)，另一方面提高当事人监督法官的能力(现在沿袭法官传统职权的一个重要理由是当事人诉讼行为能力欠缺)和对法律结果的理解(申诉的重要原因之一是当事人对有些合法但不合乎期待的判决结果无法认同在司法信任危机背景下受到强化)，是不是会从根本上减少司法错误，同时增加当事人对正确裁判的认同?

直接计算一下法院内部对于资源的配置方式，可能提供更令人信服一点的根据。以中部某高级法院为例，该院近几年的再审案件与民事上诉案件的比例是1比1.从人力资源配置的情况来看，有审判职称的244人中有167人从事审判业务，其中专门从事再审立案、审判为42人，占全部从事审判业务的法官人数的25%;复查和再审案件中85%是民事案件，亦即近38位审判人员专门处理民事复审案件;该院一审和二审业务的民庭审判人员为44人。如果再考虑审判委员会成员11人用至少1/2的精力讨论决定复审案件)，另有专门应付和处理外部监督事务的协调处2人、信访办1人和法院的专职监察官员1人。这样，该院实际上专门处理和接待民事案件申诉、申请再审、复查和再审工作的审判人员已大大超过了处理一审和二审业务的审判人员。而且这些人员对于案件的审理大部分只是程序性处理(复查或发回重审)，并没有获得实质性结果，比如抗诉案件140件中由该院亲自再审的只有5件，占3.6%，其他监督部门转办的案件358件中由该院亲自审判的为11件，约占3%.如果将这些审判力量全部用于二审程序，那么投入于每个案件的时间和精力将增加一倍，合议庭的作用能够真正发挥，上诉程序的功能能够真正起作用，径行判决的案件将大大减少，开庭审理的案件将在事实和证据调查和审核方面能够更加认真、深入，错案率将会大大降低。

三、我国审判监督模式评析与重构

良性审判权制约机制应当体现的几个重要理念和原理，即诉讼程序系统中的自组织原理与当事人主义理念、宪政体制中权力分立、彼此独立和相互制约的原理、审级制度中的职能分层与双向制约原理、司法错误救济机制服从于司法终局性与正当性的原理。

按照系统科学理论，审判权制约体制应当由两大部分构成：

(1)在程序系统内部，通过程序法对当事人的权利与法官的权力以及对双方当事人之间的权利义务的配置，形成当事人诉权与法官的审判权之间(双方当事人之间)的相互制约关系，当事人诉讼行为和法官的审判行为共同推进系统(程序)的发展。在这个过程中，当事人与法官之间始终存在着互动关系，比如法官判决要以当事人提供的证据为基础，并且判决事项受当事人诉讼请求范围的限制;而当事人提供的证据只有经法官审查接受后才能成为判决的依据，当事人的诉讼请求只有得到法官的认可才能受到法律保护。因此，当事人和法官的行为由于都要受到来自对方的评价而被迫不断进行自我调整，使得民事审判程序在合作与竞争中渐至成熟，在“自适应”(在系统内表现为组分之间的相互适应)的过程中形成一个相对稳定、封闭的系统，直到形成判决(或其他诉讼结果)，完成一次循环(一次诉讼程序完结)。在整个循环过程中，审判权与诉权的关系是民事诉讼程序中的核心关系。民事程序通过合理配置当事人的权利与法院的权力，并公平分配双方当事人之间的权利义务，构成当事人与法官之间以及双方当事人之间的相互制约关系，从而在系统内保障审判过程的正当性和审判结果的公正性。因而这种审判权制约机制是直接的、内在的、根本的和预防性的，因而是第一位的。

(2)在系统外部，其他国家机关和社会公众在宪法的框架内通过司法监督机制对法官的权力实行有效牵制，以防止审判权力过大导致失控和滥用。这些审判程序以外的因素连同程序赖以发生、存在和发展的整个社会，均构成审判程序这个系统的“环境”。环境对于系统的制约是间接的、外在的和事后的，因而应当是第二位的。诉讼程序系统在自我成熟、自我生长的整个过程中，不断进行着系统与环境之间的信息交换，并且为了适应外部环境的变化，程序必须具有自适应能力，亦即靠自己的力量建立和维持适应环境的能力，经常进行自我调整。当环境的变化达到一定阈值时，系统只有抛弃原有的结构方案或行为模式，从而被迫解体。因此，环境压力(控制参量)的变化不应是经常和无序的，否则民事诉讼就会经常处于动荡和混乱状态，民事诉讼程序运作的内在机能因此遭到破坏或导致萎缩，最终妨碍当事人诉权的正常行使和诉讼目的的实现，从而形成恶性循环。健康的制约机制不是对审判权的单向控制或“监督”，而是通过审判权与诉讼程序系统内其他元素之间的双向制约以及诉讼程序系统与环境之间的互塑共生，构成系统的动态平衡并实现良性循环。然而在我国现行的外部制约机制下，一方面，环境为系统提供的资源严重不足，比如在宪法赋予司法的权力资源(独立地位、反向制约权即司法审查权、为优化系统内的核心元素-法官-所必须拥有的人事权等)和财政为司法提供的财物资源都不足以支持系统的正常运作;另一方面，环境从客观和主观上都给系统造成了过大的压力，而且这种压力是经常而无序的(社会的转型、诉讼的爆炸、国家机构和社会各界的直接干预和舆论干扰)。在这种情形下，诉讼程序的运作就无法再按照自组织原理通过当事人与法官之间的互动而实现自我调整，并维持它们与环境之间的动态平衡。

我国宪法和法律对于权利和权力资源的配置模式以及以此为基础形成的审判监督模式违背了上述原理。

1.诉讼程序内法官权力与当事人权利的配置模式。

在我国传统的超职权主义诉讼模式下，法庭的权力没有受到来自程序主体当事人权利的有效制约。具体表现在：(1)在实体权利范畴内，当事人的处分权仅受到法律的有限承认，不足以形成对法官权利的制约，相反却合法地受制于法官所掌握的广泛的国家干预权力;(2)在证明责任范畴内，当事人及其律师在主观证明责任(提出证据的行为责任)和客观证明责任(证明不能的结果责任)-及其相应权利-两个方面均受到职权探知主义的庭审模式的控制，当事人双方不能自主地形成诉讼结果并对法官的权力构成制约;(3)在推动程序进展方面，职权进行主义模式几乎完全否定了当事人双方积极参与程序事务并决定程序进度的权利，当事人对于程序事项几乎完全听命于法院和法官的程序控制权，而不能对之构成任何制约。

2.审级制度中上下级法院之间的职能和权力配置模式。

在我国两审终审制审级结构中，行政化监督和管理模式妨碍了程序内部的监督机制-上诉程序制度-的功能发挥。具体表现在：(1)在审级职能分工方面，我国没有事实问题与法律问题的概念，也没有根据“程序不可逆转性”或“禁反言”这样的理念所设计的上诉职能和审查范围限制，上级法院对下级法院的审判行为的审查是全方位的，换言之，上级法院自身的权力是没有边界的;(2)在司法行政管理方面，传统上的请示汇报制度，错案追究制，从两个方面妨碍了司法独立，并最终损害了当事人的上诉权(获得两次独立审判的权利)-下级法官在一审审判过程中受制于上级法官;上级法官考虑到下级法官的处境而减少通过上诉程序纠正错误的机会(有些法院由领导带队在年终时到上级法院进行集体沟通)。

3.宪政体制内“权利-权力”和“权力-权力”配置模式。

在我国“一切权力属于人民”的宪政体制下，一方面，在配置(社会)权利与(政府)权力的模式上，代表“人民”全面行使国家管理权的政府覆盖了“人民”本身所依存的社会的自治权，形成“政府即人民”的一元结构，从而取代了“政府-社会”的二元结构(这种配置模式在诉讼程序中体现为上述的超职权主义模式-法官作为人民的公仆可以干预当事人的处分权、代行举证权利和责任、垄断程序推进权)。另一方面，在政府机构内部进行，直接代表“人民”行使权力的人大及其常委会作为政府权力机构，对包括法院在内的所有国家机构的具体职能和行为行使具体的干预权和监督权，其作为国家机构之一，自身的权力却可以不受诸如司法审查权等反向权力的制约。此外，检察院作为国家“法律”的代表，对于除权力机构-人大及其常委会-以外的其他国家机构行使法律监督权。由是观之，我国宪政体制内的权力结构不是权力独立和职能分明基础上的相互/双向或多向制约，而是一种权力等级制。法院在这一权力结构中地位最低，权力力度最弱(职能范围却最大，社会触角最广)。其他任何国家机构对于司法机构都享有某种方式的资源控制权，唯法院没有可以构成反向制约的资源配备-人大基于权力监督机构对法院享有人事任免权、质询权、工作报告审查通过权、乃至由此派生的个案监督权等多项权力，法院对于人大作的立法却没有司法审查权;行政机构掌握作为法院生存命脉的财政权和人事权，法院对于行政机构的抽象行为(行政法规和规章)却没有司法审查权。

4.现行监督模式在经济体制和审判模式的转型时代的变形。

在中国社会由公有制计划经济向依赖于社会自治的市场经济转型的时代，现行审判监督模式的上述特征正在形成一种“审判监督压制司法独立并最终破坏司法公正”的状况。其机理在于，一方面，由于“政府即人民”的一元结构正在分化为“社会自治与政府管理”二元结构，来自社会(“人民”)寻求(私)权利保护和正当程序保障的需求日益加剧，这种冲突的正常发展趋势(也是我们所希望和市场经济发展必然趋势)是在“权利-权力”的结构中(私)权利的“份额”增加和(公)权力“份额”相应减少，在诉讼程序内部反映为法官权力的减少和当事人权利的增加(亦即职权主义向当事人主义转型)。与此相适应，由于法院实际上代表了整个政府(公权力)站在社会冲突的最前锋(常常谓之“社会冲突的最后一道防线”)，为了满足这种不断增加的司法救济需求，法院必须在政府权力结构中获得独立地位甚而增加权力资源配置，以保障提供充分救济和程序保障的人、财、物资源配备(同时法院作为法律的代言人通过司法程序而控制政府权力对人民权利的剥夺)。然而现实情况恰恰相反，一方面，法院在获得合格的人和充足的财物方面均受制约于其他国家机构，无法应付不断增长的社会需求，另一方面，其他国家机构却代表“人民”(人大)或代表“国家”(检察院)对法院行使单向的监督权力， 这种“监督”以争取私权救济为目的或旗号，以扩大各机构自己在公权力结构中的份额为目的，以侵占或瓜分尚未独立的、在公权力结构中本来已处于最低、最弱地位的审判权为结果。最终的结果是，法院在求生的本能驱动下，借助于尚未完成转型的职权主义诉讼模式下尚未丧失的职权，同时借助于尚未成型的“当事人主义”模式下当事人的自我责任机制，转嫁法院所承受的压力或剥夺当事人享有的权利。与此同时，在民事诉讼中启动现行审判监督程序的主体的公权性和启动监督机制本身向强势群体的倾斜现象，打破了诉讼程序私人之间“两造平等与对抗”的平衡结构，使审判监督程序实际上成为双方当事人动用个人(亲戚、朋友、利害关系人)所占用的公权力资源而展开较量的场所。从本课题三个系统收集的案例中都印证了这一结论。

为此，笔者提出重构我国审判监督模式的几项原则：(1)依赖于权利对权力的监督，权力对权力的监督只是在此前提下的制约机制。通过扩大各级审判程序中当事人处分权对法院干预权利的限制，从根本上减少法官滥用权力的机会。通过合理配置当事人的诉讼权利和法官的程序控制权，构成诉权与审判权相互制约的机制。(2)依赖于程序系统自身的自组织功能，弱化来自系统之外的环境的压力。亦即在强化当事人诉权对法官审判权制约的同时，通过强化上诉程序的监督功能，从而强化程序内部通过当事人正常救济渠道而启动的监督机制，从根本上减少来自其他国家机关、社会公众、社会团体或领导个人实施监督的必要性和以监督为名而强加干预的借口。(3)改变单向“监督”的机制，代之以“相互”制约的机制。这包括两个方面：在宪政体制中，法院与其他国家机关之间应当通过职能分工而形成各自独立基础上的相互“制约”关系，而不是法院单方受其他机关单向监督的关系;在审级制度中，上级法院与下级法院之间应当是通过职能分层而形成上级对下级和下级对上级两个方向(双向)的制约机制，而不是上级对下级的单向监督关系。(4)划分以权利救济为目标的监督机制与维护公共法律秩序为目标的监督机制适用的不同范围。亦即以权利救济为目标的再审程序应当由当事人发动，旨在补救由于个案裁判错误而对该案当事人造成的侵害;以维护公共秩序为目标的监督机制可以由公共机构启动，但必须把提起再审程序的范围限定在对公共利益造成重大损害的案件和破坏法律秩序的法律适用错误。

具体措施包括，(1)在一审程序中，以当事人程序选择权制约法官在选择适用普通程序或简易程序的裁量权;延长当事人审前准备的期间并同时限定法官在最后一次庭审后宣判和发给判决书的时间。(2)在二审程序中，法官选择径行审判或开庭审理、以及选择改判或发回重审的裁量权受立法条件和合议程序的双重控制。(3)设置专门纠正法律错误、解决司法冲突、维护司法统一的三审程序。(4)归口设置再审程序的启动渠道，将司法判决的信访、申诉的接待工作和启动再审程序的权力统一归并到检察院;取消法院院长发动再审程序的规定，并且法院不再受理申请再审;绝对禁止任何其他机构、团体或个人以任何借口对个案行使监督权。(5)检察院抗诉必须在确定的期限内提出，并以重新修改的再审条件为依据。抗诉理由必须明确具体，与当事人申请抗诉申请书一并提交法院，申请抗诉申请书必须有证据证明原审错误的存在。检察抗诉仅仅启动再审程序，但不参与实质性审判。(6)审理再审案件的法院必须是中级法院以上，并且再审案件处理程序不适用发回重审和调解。