仲裁员：

郑××诉海马(郑州)房地产有限公司劳动合同争议一案，河南方邦律师事务所接受申请人郑××的委托，指派王冰光律师担任其仲裁代理人。本案业经2011年11月30日仲裁庭前调解(未果)和2012年1月16日开庭审理。现就本案事实认定及法律适用，发表如下代理意见：

一、被申请人与申请人存在事实劳动关系。

能够确认双方存在事实劳动关系的证据和事实如下：

1、被申请人为申请人在职期间印制的工作名片。此名片无论内容、格式，还是尺寸和材质都与被申请人提供给本公司其他工作人员的名片无差别，这就充分说明了该名片出自被申请人公司;

2、申请人提供的“账户历史交易明细表”上面，充分显示出申请人每个月的工资收入，但该“账户历史交易明细表”囿于银行保密规定，未能够显示出工资支付方名称，这还需要贵仲裁委依据职权调查确认;

3、根据申请人提供线索，申请人在职期间，上下班时间需要通过“指纹打卡机”确认，而且现在该“指纹打卡机”仍旧存在公司，请求贵委依法调取;

4、在2011年11月30日，在贵委组织的仲裁庭调解活动当中，被申请人单位的委托代理人(人事部长)当庭承认双方的职务关系，以及当庭对于申请人在职期间的工作表现予以肯定，这些都充分说明申请人与被申请人存在事实劳动关系;

5、在2011年11月30日当庭调解未果之后，被申请人又多次邀请申请人去公司经营所在地进行和解;

6、在2012年1月16日的庭审当中，被申请人委托代理人曾当庭表示“愿意承担申请人离职后的经济补偿金1966元”，这就表明被申请人积极承认其与申请人之间存在事实劳动关系。

7、申请人提供的“购房客户详细情况”也证明了申请人曾经代表被申请人为客户提供一系列购房服务的事实，而这些工作，如果没有公司授权，很难想象非公司工作人员能够胜任。

另：被申请人要求每个置业顾问填写《商品房买卖合同》审核单和购房人签名，都可证明被申请人与申请人存在事实劳动关系。但因此审核单有被申请人保管，申请人无法提交。

8、申请人至今能够清楚表述其在职期间所售楼盘的户型、价格及坐落位置等详细信息及对于其所在公司内部办公环境情况，相信这也是非专业和内部人士难以办到。

9、在2012年2月16日的开庭中被申请人在当庭以通过不同的方式承认了事实的劳动关系，如“关于五险一金缴纳的辩解为，流动性大，申请人同意不缴纳”，“同意经济补偿金”;“业务提成已发放完毕”，等等都已说明被申请人承认与申请人之间的事实劳动关系。

对于以上相关证据及事实，请求贵委依据劳社部【2005】12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条和《劳动争议调解仲裁法》第39条之规定，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，被上诉人应当对此承担不利后果。依据所上阐述确认申请人与被申请人存在事实劳动关系。

二、被申请人应该支付申请人自2010年9月8日至2011年6月20日在职期间工资18866.27元。

关于工资，第一，根据《劳动合同法》第82条和《劳动合同法实施条例》第6条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资;第二，根据《劳动合同法》第20条之规定，劳动者在试用期的工资不得低于约定工资的百分之八十。

关于申请人在职时间，有以下证据可予以证明：

1、申请人提供的“账户历史交易明细表”，充分显示出申请人自2011年10月起每个月的基本收入和奖金(业务提成)收入。根据1990年1月1日国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条之规定，可以确认申请人每个月所发工资;

2、申请人离职时给公司递交的“辞职申请书”中表明了申请人自2010年8月8日入职，到2011年6月20日离职，且该“辞职申请书”业经公司相关领导批准，请贵委依职权调取;

3、申请人2010年8月8日进入被申请人公司任“置业顾问”一职时，曾经填写有“入职申请表”，请贵委依职权调取;

4、申请人在职期间，上下班时间需要通过“指纹打卡机”确认，而且现在该“指纹打卡机”仍旧存在公司且仍旧正常使用，该“指纹打卡机”所存储资料能够清楚显示出申请人开始打卡时间，请求贵委依法调取;

对于以上相关证据，请求贵委依据劳社部【2005】12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条和《劳动争议调解仲裁法》第39条之规定予以支持。

三、被申请人应该支付申请人离职后未结清的业务提成金26132.8元。

1、根据申请人提供的“账户历史交易明细表”，可以表明申请人2011年6月20日离开被申请人公司后，被申请人曾经连续几个月给申请人账户打钱，而这些后续汇款，被申请人代理人曾经在2011年11月30日的仲裁庭调解当中表明，是在职期间未发放完毕的业务提成金;

2、申请人提供的“提成明细”上所有客户资料，可以印证该“提成明细”得有效性和真实性;在客户购房时，按照公司要求填写《商品房买卖合同》审批表，审批表内容有申请人填写，并有申请人名字及客户签名。

3、业务提成比例是有公司开会宣读告知申请人的业务提成比例，此提成比例并有公司文件和会议记录为证，但因此证据在被申请人保管和记录，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，被上诉人应当对此承担不利后果。

4、根据申请人提供的“账户历史交易明细表”，能够充分显示出申请人每个月的工资收入，也能够推算出被申请人是按购房款1‰的标准为申请人发放业务提成金的。

对于以上事实，请求贵委依据劳社部【2005】12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条和《劳动争议调解仲裁法》第39条之规定予以调查确认。及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，被上诉人应当对此承担不利后果。

四、被申请人应该为申请人补办社会保险登记和补缴其在职期间的社会保险费。

根据相关法律规定，用人单位必须为本单位职工办理社会保险登记和缴纳社会保险费。申请人在职期间，被申请人既未与之签订相关劳动合同，也未为其办理社会保险，严重违反相关法律规定，侵害申请人合法权益，应对其进行处罚和纠正。

五、被申请人应该支付申请人经济补偿金2006.6元;

根据《劳动合同法》第38条、第46条、第47条和劳部发【1994】481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等相关规定，申请人有权要求被申请人支付其经济补偿金。

六、被申请人应该支付申请人在职期间在节假日的加班费5563.2元。

房地产销售行业由于其特殊性，工作人员经常日平均工作十个小时以上，休息日和法定休假日得不到休息，根据《劳动法》第40条和第44条的规定，要求被申请人支付申请人在职期间的加班费合理合法。根据申请人提供线索，申请人在职期间，上下班时间需要通过“指纹打卡机”确认，而且现在该“指纹打卡机”仍旧存在公司，请求贵委依法调取并确认相关事实。

综上所述，对于以上请求，请求贵委依据劳社部【2005】12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条和《劳动争议调解仲裁法》第2条、第6条、第39条等规定以及劳部发【1995】309号《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第92条予以支持。

此致

郑州市劳动人事争议仲裁委员会

委托代理人：王冰光

年 月 日

附件：

1、在职期间工资计算方式;

2、在职期间经济补偿金的计算方式;

3、在职期间节假日加班费的计算方式。

4、在职期间业务提成金的计算方式(提成明细);

附件一：郑××在职期间工资的计算方式

1、在职时间：2010年8月8日——2011年6月20日，共计10个月零12天;

2、需要计算的支付双倍工资的起止时间：2010年9月8日——2011年6月20日，共计10个月;

3、和海马(郑州)房地产有限公司约定的基本工资为1600元/月;

4、在职期间9个月的基本工资总额为1600元×个月=14400元;

5、根据工资发放记录，郑工资的发放方式为：上打下(次月发放上个月的工资)，工资构成方式为：基本工资+提成金。

郑××2011年1月发放提成金495元;

6月份发放业务提成金为2226.61元【3826.61元-1600元(基本工资)=2226.61元】;

7月份发放430.71元(2030.71元-1600元=1309.62元);

据此，上述应发工资(提成金)为3152.32元(495元+2226.61元+430.71元=3152.32元);

6、郑××2011年6月份离职前的工作日为17天，该月工资为2030.71元，故该月日平均工资为119.45元;

自2011年6月8日-20日，郑××共计多工作11天;

故该11天郑××应得工资为1313.95元【119.45元×11(天)=1313.95元】

据此，郑××在职期间应发工资总额为18866.27元(14400元+3152.32元+1313.95元=18866.27元)。

附件二：郑××经济补偿金的计算方式(职工在职期间月平均工资)

1、根据法律规定，郑××在职时间约计算为10个月;

2、郑自2010年8月8日开始上班，根据法律规定，其上班第一个月的工资不得少于约定工资(1600元/月)的80%，故计算出郑上班第一个月的工资为1200元;

3、郑自上班第二个月即2010年9月8日起至离职之日即2011年6月20日止的工资应发总额为18866.27元;

4、郑在职期间的工资总额为2066.27元(1200元+18866.27元=20066.27元);

5、郑在职期间的月平均工资约为2006.6元(20066.27元÷10≈2006.6元;

据此，根据法律规定，郑应得的经济补偿金为2006.6元。

附件三：节假日加班费的计算

(一)、郑××法定休息日加班的费用计算方式

1、根据上班期间公司提供的打卡记录，郑上班期间，周六周日不休日，公司给予其每个月4天的轮休时间;

2、按照法律规定，郑每个月应休息8天，但实际上郑每个月少休息4天;

3、郑在公司工作10个月;

4、郑在职期间的平均工资为2006.6元，平均到每天(一个月30天，工作日为22天)，则约为91.2元;

据此，可以计算出郑的休息日加班费为4012.8元【91.2元×4(天)×11(个月)=4012.8元】。

(二)郑法定节假日加班费的计算

1、根据法律规定，员工法定节假日加班的，企业应按不低于300%的标准给其发放工资;

2、根据公司内部规定，员工上下班要进行指纹考勤，节假日不休息，但可以调休;

3、郑上班期间2010年8月8日——2011年6月20日;

4、根据国务院发布的《全国年节及纪念日放假办法》(国务院令第270号)规定，我国法定节假日包括三类。第一类是全体公民放假的节日，包括：新年元旦(1月1日放假1天)、春节(农历除夕、正月初一、初二放假3天)、劳动节(5月1日放假1天)、国庆节(10月1日、2日、3日放假3天)清明节(放假1天)、端午节(放假1天)和中秋节(放假1天)。除了全体公民放假的节日外，还有第二类是部分公民放假的节日及纪念日，包括：妇女节(3月8日妇女放假半天)。

据此，除了春节假期，郑在职期间未能享受国家法定假假日的休息，及元旦1天、劳动节1天、国庆节3天、清明节1天、端午节1天和中秋节1天，加上3月8日妇女节应放假半天，共计8.5天;

据此，郑应发的节假日加班费为1550.4元【91.2元×2(倍)×8.5(天)=1550.4元】。

综上，可以计算出郑在职期间应发的加班费总计5563.2元【4012.8元(法定休息日加班费)+1550.4元(法定节假日加班费)=5563.2元】。