违约责任与履约抗辩的规定

我国现行的民法通则和原来的经济合同法、涉外经济合同法均未确立这一制度，致使不少预期违约行为未能依法受到追究，一些守约的受害方不能依法得到救助。这次通过的合同法才正式确认了这一制度。合同法第108 条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。它具有以下特征：

(1)违约行为发生在合同依法成立之后， 履行期限届满之前，这种违约是一种不能履约的危险，而不是实际违约。如果违约方在履行期限届满之后所作的不履约表示，那就是一种实际违约，而不是预期违约。

(2)预期违约所侵害的客体是对方所期待得到的利益，而一般不是现实存在的利益损害。但有时也会使对方当事人基于对合同的信赖而作履行合同准备所化费用遭受损失。

(3)预期违约必须是有效合同，无效合同不存在预期违约问题。那么可撤销合同是否也有预期违约的问题，实践中有两种意见：一种意见认为可撤销合同在撤销之后，自始就无效，故也不存在预期违约。另一种意见认为可撤销合同只有在撤销之后才无效，在撤销之前是有效的，如一方当事人明确表示不履行合同，应该视为预期违约。笔者认为对可撤销合同应作具体分析，如一方主张对方预期违约，请求追究违约责任时，对方反主张撤销合同，后经仲裁或诉讼，合同被撤销的，当然也就不存在预期违约。反之，一方当事人主张预期违约，另一方并未主张撤销合同，那么就应承认预期违约的存在。因为可撤销合同在撤销之前其效力是相对确定的，对双方当事人仍有约束力，只是在撤销之后才自始无效，这里关键取决于合同当事人，撤销权是当事人的一种权利，他可以主张，也可以放弃，且行使撤销权有法定时间规定，合同法第75条规定“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。”合同法第55条规定“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权”，该撤销权消灭。如果双方当事人都没有主张行使撤销权，说明其都承认合同的效力，那就应受合同的约束，当然存在预期违约的问题。

(4)一方主张对方预期违约，请求追究违约责任时间是在合同履行期届满之前，并由其承担举证责任。

(5)预期违约是一种客观标准， 而不是主观臆断，必须是一方明确表示，即明示预期违约，或自己行为明确表明，即默示预期违约。

所谓明示预期违约，是指一方当事人在合同有效成立后合同履行期限届满之前，明确告诉对方表示不履行合同义务。这种“表示”必须是：①明确、肯定，不能摸棱两可;②直接向对方当事人，而不能向第三人或由第三人转告;③出于当事人本人所为，而不是由第三人所为;④不属法定的抗辩理由，不是合同法第66条、第67条、第68条所规定的几种情况，如果有法定的抗辩事由就不是预期违约，而是依法行使权利。所谓默示预期违约，是指一方当事人在合同有效成立之后合同履行期限届满之前，以自己的行为表明不履行合同义务。这里的“表明”：①包括作为的和不作为的，如当事人明知交货期已临近，却将机器设备转让等，但对不作为预期违约的认定应十分慎重，不能主观臆断，滥用权利。②不履行合同包括有能力不履行和无履行能力的不能履行，即履行能力有严重缺陷。如：A、经营状况、经济状况极差，无力履行合同;B、商业信誉危机，与签订合同时的状况反差极大;C、负债累累， 资不抵债，或转移财产;D、无任何履约合同的准备和行动等等。 ③要有确切的证据，举证责任在主张权利一方。

三、违约责任的构成与归责

违约责任的构成要件在理论界历来存有争议，主要有三种观点：一是两要件说，即合同必须是依法成立的有效合同，一方或双方当事人有实际存在的违约行为;二是三要件说，即必须是有效合同，当事人有违约行为，当事人主观上有过错，如有不可归责当事人的原因不构成违约;三是四要件说，即除上述三要件外加上损害事实与违约行为之间有因果关系，争论焦点在于当事人主观上是否必须有过错。这次通过的合同法第107 条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。这里法条并未将当事人有过错作为违约责任的构成要件。对比原经济合同法第29条“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任;如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任”的规定，显而易见二者有以下几点区别：①违约责任的归责原则不同，合同法未规定违约人必须有过错，坚持了严格责任原则，而经济合同法规定违约人必须有过错才承担责任，坚持了过错责任原则。②承担违约责任方式不同，合同法将继续履行或者采取补救措施、承担赔偿责任等违约责任是并列适用，中间用的“或者”两字，强调了实际履行原则，而经济合同法只是笼统地规定承担违约责任，未强调实际履行原则。③不适当履行的表述不同，合同法表述为“履行合同义务不符合约定的”，这包括的范围较广，实践中比较好操作，而经济合同法表述为“不完全履行”，较难理解和把握。

这次通过的合同法，在违约责任上坚持了严格责任原则，这既适应了市场经济的发展，也可以增强人们的社会责任感，强化人们的公益心，减少社会损失。市场经济从某种意义上说就是契约经济，契约是推动社会发展进步的工具，它契合了市场经济的本质要求，反映并加强了市场竞争。严肃合同的效力，有利于促进经济的发展，也更符合公平原则。如果一味坚持过错原则，使那些因不可归责于当事人的原因而遭到损害的受害人不能得到相应的赔偿，也显然是有失公平的，因为虽然违约方无过错，但受害方更无过错。所谓严格责任原则，是指当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，不论其主观上有无过错均应承担违约责任。它具有以下特征：①当事人有不履行或履行义务不符约定的事实;②不履约行为给对方造成或可能造成损害，二者之间具有因果关系;③不论违约方主观上是否有过错，均不影响违约责任的成立;④这种责任不因当事人的约定而成立，而是根据合同法的规定，是一种法定的民事责任。但根据我国合同法的有关规定在坚持严格责任的同时，对以下几种情况例外，仍按过错责任归责和分担。

1.不可抗力的部分免责。合同法第117 条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。从“迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”的规定看，仍然坚持的是严格责任，因为不履约或履约不符合约定的事实是发生在不可抗力发生之前，应按照107条严格责任追究其违约责任， 但从“根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”的规定，这免除的部分显然是根据过错来确定责任的。

2.租赁合同的责任分担。合同法第231 条规定“因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以请求减少租金或者不支付租金;因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同”。法条在这里采取了过错责任原则，而不是坚持严格责任，也就是说租赁物毁损、灭失，承租人没有过错的，可以不承担违约责任;如果承租人有过错的，应按过错大小承担违约责任，当然这里也许还有一个侵权责任的竞合问题。

3.旅客运输合同的责任分担。合同法第303 条规定“在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失的，承运人有过错的，承运人应当承担损害赔偿责任”。法条在这里也明确承运人的过错是承担损害赔偿责任的前提，全错全承担，部分错部分承担，只有没有过错才能免责。

4.货物运输合同的责任分担。合同法第311 条规定“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是由于不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任”。这里法条首先肯定的是严格责任，也就是说运输过程中的货物毁损、灭失，由承运人承担，但由于不可抗力，货物本身的自然、合理损耗及当事人自己的过错造成的，就不承担责任，显然又是按照其主观过错归责和分担的。

5.保管合同的责任分担。合同法第374条规定“保管期间， 因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任”。这里的“保管不善”和“重大过失”的规定就是坚持过错责任原则，保管人承担赔偿责任的前提是主观上有过错，如果保管人已尽到妥善保管的义务，保管物的毁损、灭失是因意外事件所致，保管人可免除或减轻赔偿责任。