尊敬的审判员、书记员：

受原告黄文明的委托，鸿志律师事务所指派我作为原告黄文明的一审诉讼代理人，参与黄文明与余太安建设工程施工合同纠纷一案的诉讼，通过庭前的充分调查，以及参与2010年5月12日下午的法庭审理活动，现发表如下代理意见：

一、我认为，本案的案由应当是“建设工程施工合同纠纷”，而不应当是“追索劳动报酬纠纷”。理由是：根据最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》(法发〔2008〕11号)，“追索劳动报酬纠纷”是列入第六部分“劳动争议、人事争议”中“第十七、劳动争议”项下的“163、劳动合同纠纷……(5)追索劳动报酬纠纷”，也就是说，最高人民法院是把追索劳动报酬纠纷作为劳动争议案件中的一种来处理的。因此，如果把本案界定为追索劳动报酬纠纷，那本案就应当先经过仲裁。但显而易见的是，余太安不符合劳动法上有关“用人单位”的主体特征，黄文明与余太安之间的关系不是劳动关系，而是一个建设工程施工合同关系。

根据合同法第二百六十九条的规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”建设工程施工合同属于特殊的承揽合同。本案中，由发包人余太安提供建筑材料，由承包人黄文明组织工人进行工程施工，最后由发包人余太安根据建筑面积，按双方约定的单价支付价款，这应当属于建设工程施工合同关系。由此产生的纠纷，应当以“建设工程施工合同纠纷”作为案由。

本案中，由于黄文明是一个自然人，实际上并无承揽建筑工程的法定资质，且双方也没有按合同法第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”和《建筑法》第十五条“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同,明确双方的权利和义务”之规定签订书面的建设工程施工合同，因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“施工合同司法解释”)第一条的规定，应当认定双方建立的建设工程施工合同为无效合同。同时，根据该司法解释第二条的规定，建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。被告余太安于2008年农历三月，在工程已完工后已开始将工程投入使用，使用至今已达两年多，从未对工程质量问题提出过任何异议。因此，被告余太安应按双方的约定支付余下的工程款。

二、原告黄文明主张是按65元钱一个平方包工，有出庭作证的证人袁远明、李国林(即李贵林，下同)、胡光政(即胡大，下同)、王盛政、黄秀伟、黄成吉的证言可供佐证，还有代理人对证人王德钊、袁昌平的调查笔录可以印证。这些证人与原告均没有利害关系。而被告余太安主张是点天开，一天65元钱，没有任何证据可以证明。

三、原告已经通过证人证言的形式证明了双方约定的单价，下一步再结合人民法院现场勘验的该房屋二楼的建筑面积(含两个雨棚、楼梯间)，就可以得出被告余太安应支付给原告的总价款额(原告已在举证期限内向人民法院提出了书面的现场勘验申请，由于在本次开庭前人民法院还没来得及派人勘验，建议法庭在下次开庭前作现场勘验，以便进一步查明案件事实)。减除余太安已支付的4000元，就可以得出被告余太安还应支付的工程欠款数额。

四、被告余太安主张已付清全部工程款，依法应由其承担举证责任。履行付款义务，是发包人基于建设工程施工合同关系应履行的主合同义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”余太安主张已付清全部工程款，即履行了全部付款义务，而原告只认可其履行了4000元的付款义务，对其余部分的付款义务是否履行，依法应由余太安承担举证责任。到目前为止，余太安没有任何证据能够证明其已经履行了全部付款义务。

余太安声称，他是在打完顶的那天早上，当着一二十个工人的面，把工资全部结算给了黄文明，可是，除了证人夏文开在上次的庭审中说看到余太安付钱给赵先外，没有其他任何工人可以证明余太安的说法。这次庭审中，原告提供了夏文开亲笔签字的一张收条，名为收条，实质是一个证实，证明当时打顶的工资是余太安付给赵先，即黄文明之妻，赵先再转交给夏文开。抛开夏文开证言的真实性不谈，夏文开的证言中，他也只是证明看到余太安付钱给赵先，但具体付的是多少，他并不清楚。他更不能证明余太安已付清了全部的工程款。

五、余太安的辩解中有多个矛盾之处，举例如下：

1、余太安主张已全部付款的说法中，有一个巨大的漏洞是，他主张是在打完顶的那天早上就已支付了全部工程款，然而，实际上，打顶结束，只是该建筑工程告一个段落，工程并没有全部结束。2007年农历三月，原告又和工人王德钊、李国林、赵先、袁远明等人继续为被告的房屋粉刷(俗称粉水)。2008年农历二月到三月，原告和工人胡大、李国林、赵先一齐又为该房屋贴外墙磁砖、贴硫璃瓦。因此，整个工程施工，断断续续地，从2006年农历八月开始，直到2008年农历三月才完全结束。打顶完成之时，工程都没结束，余太安怎么可能把全部的工程款已付清了?

2、余太安在原来两次开庭中，都没有否认是黄文明负责粉刷的，这次开庭中，突然冒出来一个说法，说粉刷不是黄文明负责的，而是承包给余太禄，由余太禄找人做的。可当原告代理人就此问题进行追问时，余太安要么拒绝回答，要么以记不清楚了，搞忘了等为借口搪塞。问余太安，余太禄找了哪些人来做粉刷，回答不知道。问付了多少钱给余太禄，按什么方式计价，回答说忘记了。余太禄是余太安的亲兄弟，此人并不是泥水匠，2007年中，他在外面打工，根本就没有回来给余太安做粉刷。原告方申请出庭作证的证人袁远明(此人与被告之妻还是叔伯兄妹)、李国林当庭的证言和代理人对证人王德钊、袁昌平的调查笔录均可以证明，被告之房屋二楼的粉刷，是由黄文明找人做的，而不是余太禄找人做的。

3、余太安在原来两次开庭中，均一口咬定是点天开，不存在包工关系，这次开庭中，面对原告方大量的证人证言，不得不承认是承包给黄文明，由黄文明去雇请工人。余太安主张是点天开，但问他黄文明及其手下的工人做了多少个工，又说不知道。余太安主张说黄文明记录得有工天，他也有工天记录，打完顶结帐时，两人比对过工天记录，互相吻合。可是当问他的工天记录在哪里，他又说不在了。黄文明把自己的原始工天记录拿出来，余太安又极力否认。

4、发回重审开庭时，余太安找其兄弟余太坤在法庭上来证实，说扎钢筋是余太坤负责的，余太坤找了余太伟、余太安、袁远寨等人一起。余太安既然把扎钢筋交给余太坤负责，自己又去参与扎钢筋，从情理上讲不通。况且该证人与被告余太安有直接利害关系，证据效力没有无利害关系的证人袁远明、李国林的证言效力强。证人袁远明当庭作证的证言中非常肯定地说，余太坤、余太伟、余太安、袁远寨根本没有参与扎钢筋。李国林的证言中，证明了他自己的工作内容之一，即是扎钢筋，他并没有提到扎钢筋的人中还有余太坤、余太伟、袁远寨等人。可见，余太坤的证言也是虚假的。

5、余太安的说法中还有一个矛盾之处，他说，打完顶结帐时，是当着袁远明、李国林等一二十个工人的面，付钱给黄文明的，可对此，袁远明、李国林在回答被告方的提问时，并不认可。试想，如果余太安真的当着众人的面把全部的工程款付给了黄文明，黄文明手下的工人能不知道吗?黄文明把钱拿到手后，不支付给手下的工人，这些工人难道不找黄文明的麻烦吗?

六、余太安主张，余太伟、袁远寨等人参与了扎钢筋，为什么不把余太伟、袁远寨等人也找到法庭上来作证呢?余太安还主张，粉刷是承包给余太禄的，为什么不把余太禄找到法庭上来作证呢?原告说自己雇佣了工人袁远明、李国林、王德钊、袁昌平、胡大(胡光政)、雷玉芳、吴四、李奉先、王盛政等工人，开庭时，除证人王德钊、袁昌平外出打工无法到庭外，其余的工人――袁远明、李国林、胡光政、王盛政、李奉先、吴四、雷玉芳均一一到庭作证。谁说了谎话，一目了然。

综上所述，请求法庭支持原告的诉讼请求，维护农民工的合法权益。

原告之委托诉讼代理人：蒲小平

2010年5月12日