「摘要」

　　合同法第114条第2款规定的违约金属于任意性规范，具有赔偿与惩罚的双重性质。只有约定的违约金过分高于造成的损失的情况下，才有适用该条的余地。请求减少违约金的请求权基础不是合同变更制度，而是该规定本身。在诉讼或者仲裁程序上，减少违约金请求权可以作为独立请求提出，也可以作为独立反诉或者反请求提出，如仅以抗辩方式提出，不应得到保护。

　　合同法第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。”要正确适用该条，关键在于正确解释该条违约的性质。

　　该条规定的违约金属于约定的违约金，而不是法定的违约金，没有争议。但该条规定的违约金性质上是属于赔偿性违约金，还是惩罚性违约金，亦或二者兼有，则没有形成一致意见。

　　大多数学者认为，该条款规定的违约金，在实质精神上是以赔偿违约金为原则的。理由是违约金与损失悬殊时可以请求人民法院或者仲裁机构予以增减，违约金是对损失额的预定。①

　　有学者则解释为惩罚性违约金。理由是：第一，按照学界的一般理解，高于损失的违约金即体现了违约金的惩罚性。并且，合同法仅要求法院或者仲裁机构应当事人的请求对过分高于损失的违约金进行调整，对不是过分高于损失的违约金，法院和仲裁机构都应当予以支持。

　　第二，合同法第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”由于支付违约金还应履行债务，表明违约金是专为对迟延履行行为予以惩罚而设定的，这就有惩罚作用。由于法律已经对迟延履行的违约金的性质作出了规定，因此，只要当事人在合同中没有改变法律的规定，则不管当事人是否约定了迟延履行违约金的性质，一旦发生迟延，违约金就具有惩罚性。第三，当事人也可以在合同中约定单纯的惩罚性违约金。例如，当事人在合同中约定，一旦一方违约，无论实际损失多大，违约方应当向对方支付违约金。

　　按照合同自由原则，这种约定也是有效的。即使非违约方不能就实际损失举证，违约方仍然应当承担违约金责任，只不过其可以根据实际损害请求调整违约金数额。 第四，在当事人约定违约金以后，一方违约，但违约可能并没有给另一方造成损失，在此情况下，尽管非违约方可以要求法院和仲裁机构予以调整，但不能认为违约金具有惩罚性而要求宣告无效。尤其是当事人约定了惩罚性违约金条款，但违约方并没有要求调整数额，而自愿承担违约金责任，依照私法自治原则也是合法的。②

　　有学者则认为违约金兼有赔偿性和惩罚性的双重属性。理由是 违约金是预先确定数额并于违约后生效的独立于履行行为之外的给付。在我国民法中，违约金不仅是债的担保形式，而且是一种民事责任形式，民法通则和原经济合同法即是分别在“民事责任”章和“违反经济合同的责任”章中规定违约金的。我国合同法中的违约金首先是一种违约责任形式，这不仅有现行法的规定作为根据，而且还可以从实践中法定违约金的受到重视及违约金构成中过错要件的被强调得到证明。其次，违约金作为一种责任形式，并不影响其作为担保方式而存在，因其成立方式兼容法定和约定两种。而约定违约金实质上是为担保主债务的履行而设定的从债务，完全符合担保的构成要件。更重要的是，不论法定还是约定，违约金都具有督促、制裁、补偿当事人以确保债权实现的作用。

　　基于上述认识，法律关于违约金的规定属于任意性规范;违约金具有惩罚性和赔偿性的双重性质，而在原则上应以惩罚性为主、赔偿性为辅。③

　　笔者认为，解释该条违约金的性质，应当以当事人订立违约金条款的主观目的上来判断，属于当事人意思自治的范畴。如果当事人约定了违约金的性质，那么，法官应根据当事人的约定来认定。问题在于当事人没有约定或者约定不明时，如何认定违约金的性质?参照合同法第61条规定，看当事人能否达成违约金性质的补充协议，如果达成补充协议，则根据当事人的补充协议来认定违约金的性质;不能达成补充协议，则采用体系解释的方法来确定当事人之间违约责任的性质;也可以根据当事人之间的交易习惯来确定违约金的性质。上述方法均已用尽，但仍不能确定当事人之间违约金的性质时如何处理，合同法第62条作为任意性法律规范，对此没作具体规定。在解释上应当解释为违约金具有赔偿和惩罚的双重属性方称合理。但应认为赔偿性违约金为原则，惩罚性违约金为例外。④而不能解释为惩罚性为原则，赔偿性为例外。

　　基于对该条违约金的不同观点，在适用该条时可能会出现不同的结果：

　　将违约金的性质认定这赔偿性的，在适用该条时存在法律上问题。适用赔偿性违约金，在一方违反合同时，不问是否给相对方造成损失，违约方均须支付约定的违约金，违约方在支付违约金后不再赔偿对方损失。对此可以作具体分析：如果约定的违约金小于造成的实际损失，也就是说，在违约金以外仍有损失，则仍可以请求赔偿。在此情形下是违约金与损害赔偿并用。用损害赔偿制度就可以顺利解决违约金约定的不足，似乎没有必要适用该条中违约金数额增加的规定，即约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;反之，如果大于造成的损失，对超出损失部分的违约金似乎有适用该条的余地。即约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。

　　把违约金认定为惩罚性的，在法律适用时也存在问题。惩罚性违约金是对债务人过错违约的惩罚，并非损害赔偿额的预定，债权人除请求违约金外，还可请求强制实际履行或损害赔偿。因此，在此情形下，违约金与损害赔偿没有必然的联系。没有适用合同法第114条第2款的前提，该条款适用的前提是违约金与损失之间存在法律上的关系，或者说二者在比较上显失公平。

　　将违约金认定为上述二者兼有，在适用该条时没有问题。当约定的违约金低于造成的损失的情况下，违约金属于赔偿性质，不低于损失的部分，用损害赔偿制度解决，没有该条适用的余地;当违约金高于造成损失的情况下，违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能，违约金与损失相等部分，违约金应解释为赔偿性质，超过损失的部分，违约金被作为惩罚性质，当然有适用该条的余地。这种解释克服了将违约金只认定为赔偿性质的弊端，在逻辑上能自圆其说。

　　由此可见，只有约定的违约金过分高于造成的损失的情况下，才有适用该条的余地。

　　在适用该种情形下，法官如何认定违约金过分高于造成的损失，易言之，违约金超过损失多少，方能认定为过分高于，民法理论及立法例没有提供认定的标准，合同法也没有规定相应的标准，应当认为这是法官行使自由裁量权的领域。

　　问题的另一个方面是该条规定的予以减少，减少到什么程度方为适当，立法例及合同法同样没有提供标准。有学者试图提出一个标准，如即过高的违约金数额可减少到损失的2倍的额度。⑤笔者则认为，该问题的解决属于法官自由裁量权的问题，由法官根据个案情况予以裁量，更能体现公平和诚实信用的要求。

　　与适用该条相关的另一个问题是请求减少违约金的法律根据是什么?对此有的学者认为其根据是合同的变更。⑥基于这种观点，其请求权的根据则是合同法第54条，即只有在因重大误解、显失公平、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的情况下，受损害方才有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更违约金。这种观点不妥当。理由是：第一，重大误解，根据最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第71条规定，行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。

　　由此可知，误解的内容不包括违约金问题。违约金作为违约后应承担的一种民事责任，只有在违约后才能承担，将违约金视为赔偿性的，在承担前只是赔偿额的预定，而不是损失，只有在承担后方能称为损失。因此，违约金减少请求权不符合重大误解的构成要件，不能根据重大误解请求减少违约金。第二，显失公平主要是给消费者用的，作为商事主体一般不得以此理由进行合同的变更。而违约金条款主要是商事主体在书面合同中约定的，因此，当事人一般也不能根据显失公平来要求减少违约金。第三，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的情况下，受损害方才有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更合同。

　　适用该规定的主体要件是受损害方，即受到实际损害的当事人，如前所述，违约金过分高于造成损失的一方通常是违约方，违约方在主张减少违约金时，通常并没有支付约定的违约金，在此情形下，违约方谈不上是受损害方，真正的受害方可能是守约方。因此，违约方根据该规定主张减少违约金不成立。因此，笔者认为，当事人主张减少违约金的根据不是合同变更制度，而是合同法第114条第2款。当事人只有根据该条的规定主张减少违约金，才能证明其合法性和正当性。

　　附带说明适用该条的一个程序性问题，即当事人在诉讼或者仲裁程中如何主张减少违约金。主要分二种情况：当一方起诉或申请仲裁定时，主张减少违约金的一方是用抗辩的方式，还是反诉或者反申请的方式达到减少违约金的目的。实践中比较混乱，有的法院或仲裁庭认为抗辩就可减少，有的则认为必反诉或反申请方能减少。笔者认为减少违约金作为一种与违约金请求权有直接联系的独立的请求权，目的是为了抵销、动摇或者并吞原告或者申请人的违约金请求权，完全符合民事诉讼法第126条和仲裁法第27条规定的反诉和反请求的规定。因此，笔者认为当事人主张减少违约金应当采用反诉或者反申请的方式;当一方不主张违约金请求权时，另一方能否独立主张违约金减少请求权。笔者认为减少违约金请求权作为一种独立的请求权，即使当事人一方不主张违约金请求权，相对方也可以独立主张减少违约金。