案情：被告廊坊某市政工程有限公司承包了市中心某路段的施工作业，该公司将其中安装路缘石的工程承包给了自然人姚某，并签有分项工程承包合同。姚某又雇佣了原告郭某等农民工进行具体施工，口头约定每立一延米马路牙4元(弯路及杂活每日100元)，日结工资。工作期间，郭某大脚趾被施工用巨石砸伤。包工头姚某逃跑，郭某将市政工程公司告上法庭，请求依法确认其与被告存在事实上的劳动关系。法院判决认为原告与包工头姚某是雇佣关系，被告应当与包工头姚某承担连带责任。被告不服，向廊坊市中级人民法院提起上诉，认为原告郭某和包工头姚某是劳务关系，请求撤销原判。

　　以下是我作为原告郭某的代理人在二审庭审辩论阶段发表的主要代理意见：

　　人身损害赔偿案件代理词

　　尊敬的审判长、审判员：

　　河北凌翔律师事务所接受原告郭某的委托并指派我担任其诉讼代理人，现根据庭审查明的事实和相关的法律规定，发表如下代理意见：

　　一、一审判决认定答辩人与劳务分包人姚某之间存在雇佣关系，事实正确。

　　一审认定“原告受雇于姚某，镶砌路缘石，工资支付方式为日工100元，另有每立一块马路牙4元，日结工资”，完全符合事实。对于此事实，无论是在劳动仲裁阶段还是在一审阶段，答辩人都出具了相关证据予以证实。如答辩人的工友杨富龙出具证言：“我受姚某委托，于2009年4月13日给其找人，立马路牙，我给姚某找了4人，其中有：郭某、李某、郭某、黄某。日工100元，包括每立一块马路牙4元，日结工资。四人从4月13日一直干到5月17号，也就是郭某砸脚的当天”。另有李某、郭某也出具了类似的证言。这些证据在劳动仲裁和一审阶段都向法庭出示过并经过对方质证。现存于一审案卷当中。所以被答辩人在上诉状中诉称“被上诉人没有主张领过每日100元的工资，更未主张砸伤脚的当天干的是每天100元的日工”显然与事实不符。

　　二、被答辩人对本案的事实认定错误。

　　1、被答辩人在上诉状中诉称“被上诉人干不干，干多少，哪天来，哪天不来，都由自己决定，自由选择，不用事先征得姚某同意，也不受姚某管理”。对此事实我们不予认可。事实情况是，姚某要求答辩人等农民工早晨7点半上工，中午12点休息，下午两点开工，直至晚上7点收工。施工期间，姚某全天守候在施工现场监督施工情况，所砌马路牙凡有不平整等瑕疵的，均要求返工重做(有证据)。退一步思考此问题，被答辩人承包的是新华路的市政工程，该工程是廊坊市三年大变样的重点工程，其进度及质量直接影响着廊坊的市容市貌，怎么可能象被答辩人诉称的那样想来就来，想不来就不来，干多干少，干与不干完全由民工自己决定。这是不可想象的，违背常理的。

    2、关于工资的结算方式，不是被答辩人诉称的仅仅是每一延长米4元钱，一天一结算，而是日工资100元，另有每立一块马路牙4元，日结工资。

　　三、被答辩人对法律理解存在着严重错误。

　　被答辩人诉称“依法而论，这种一天一结算的包工关系，属于劳务关系，不是雇佣关系，雇佣关系就是劳动关系。”我认为，此观点是对法律的错误理解。错误之处有二：第一，一天一结算的包工关系属于劳务关系，不是雇佣关系。请问，做出这个结论依的什么法，出于哪条哪款?雇佣关系和劳务关系的区别难道就是拿工资的结算方式来区分吗?第二、被答辩人诉称“雇佣关系就是劳动关系”，更是大谬的观点。诚然，雇佣关系和劳动关系都是以提供劳务为合同目的，但是，二者之间存在性质上的巨大差别，具体说来，其区别有四点：首先，用工主体不同。根据《中华人民共和国劳动法》和劳动部《关于执行劳动法若干意见》的相关规定，我国劳动法所涉及的主体有：国内的多种类型的企业，个体工商户和与之订立了劳动关系的劳动者，国家机关、事业单位、社会团体和与其形成劳动关系的劳动者。而在雇佣关系中，合同双方的签约主体一般为自然人，还有不属劳动法调整范围的农村承包经营户及其所招用的劳工等。

　　其次，适用法律不同。从我国现行立法现状看，我国民法和劳动法分属于不同部门法，雇佣关系归民法调整，劳动关系由劳动法调整。但是，在适用法律方面，我国的民法和劳动法构成普通法与特殊法的关系。法院在审理雇主责任案件时，只能适用我国民法及司法解释的相关规定。而在审理劳动争议案件时，则应首先考虑适用劳动法;在劳动法没有相应规定的情况下，也可以适用民法及其相关司法解释中有关雇佣关系的规定。

　　再次，体现的意志不同。劳动关系体现了国家的强制干预性，劳动合同除了体现双方当事人的意志外，国家对劳动者的工资、保险等方面，作了强制性规范，体现了国家意志，故劳动关系兼具国家意志与当事人意志的双重属性。而在雇用关系中，只要雇主与雇员双方意思达成一致，合同即告成立。

　　综上所述，旨在对对方“雇佣关系就是劳动关系”的观点做一个全面的纠正。

　　四、一审程序合法。

　　被答辩人上诉称我们剥夺了姚某的诉权，对此事是我们不予认可。要说剥夺诉权，首先要弄清楚两个问题：一是什么是剥夺诉权，二是谁可能剥夺诉权。 对此，我们认为，剥夺诉权是指当事人想起诉，国家司法机关把你挡在大门外面或者以其他形式迫使你不能起诉。因此，只有国家司法机关才有可能剥夺某某当事人的起诉权利。剥夺诉权的前提是你首先向某国家机关提出起诉，其次是某国家机关以暴力或其他形式迫使你不能起诉。然而，本案中，姚某自始至终都未曾起诉过，何来我方当事人剥夺其诉权之说。

    本案的事实情况是，姚某在我的当事人出事后不知去向。在劳动仲裁的时候，姚某和被答辩人一起突然出现在了法庭上，而且当时就在法庭的旁听席上就坐，在庭审当中，对方代理人有意支走了姚某，试图让我方当事人找不到任何人证，从而使自己逃避法律责任。

　　五、被答辩人对自己的违法发包行为应当承担责任

　　被答辩人将自己的建筑工程发包给了不具有任何建筑资质的自然人，违反了《建筑法》、《合同法》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件若干问题的解释》等等法律规定。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条规定，“分包工程承包人必须具有相应资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。”按照劳社部发【2005】12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”所以，被答辩人应当承担我的当事人的经济损失。又根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款，“雇员在雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”所以，不管从哪个角度，被答辩人都应当对自己的违法发包行为向我的当事人承担赔偿责任。

　　综上，请求法庭维持原判，确认上诉人与姚某对我的当事人承担连带责任。

　　答辩人：

　　2010.3.17