由于资料的限制，我们以往对古希腊法的认识往往局限于其法律理念方面(如自然法思想等)，而忽略了古希腊法在具体制度设计方面对后世的影响，从而在某些重大理论问题上产生误区。如在大陆法系的起源问题上，学者一般认为大陆法系起源于古罗马法，而把古希腊法排除在大陆法系的历史渊源之外。本文拟通过对古希腊民商事立法的具体考察，对大陆法系的起源问题提出一些自己的见解。

　　一

　　有学者认为，古希腊的法律并不存在一个规范的法律体系，其直接证据是，它没有成文法，或者说，它的成文法是包容在它的城邦制度中的，此外，就是它的习俗与习惯。[1]从古希腊民商法律产生与发展的过程来看，上述观点无疑是片面的。以古希腊雅典城邦为例，城邦的民商事法律虽然不存在一个独立的“民商法典形式”的基础性法律，但却有多部单行法律法规调整相应的民商事法律部门。虽然由于历史久远，古希腊民商事立法的部分法律早已散佚，但借助保存至今的古希腊法律演讲辞和碑铭，仍可以部分窥知这些民商事立法的内容。

　　(一)民商事主体

　　古希腊法律把所有居民划分为公民(polites or astes)、自由人(xenos，包括外邦人和无公民权的本城邦妇女)和奴隶(doulos or oiletes)三类。每一类人的权利能力和行为能力都取决于他们的法律地位。

　　1.公民。公民一词的希腊文原意为“始分神物”，即公民就是信奉城邦宗教的人，其一切的政治权利与法律权利也由此而生。[2]古希腊公民资格的取得分为：依出生取得和依授予取得两种。

　　依据前者，依出生取得公民资格的范围经历了一个逐渐严格的过程，例如，公元前451年的雅典城邦法律规定，只有父母亲都是公民的，其子女才可以取得公民资格，而在以前只要父亲是公民，其子女就可以取得公民资格，究其原因在于当时有“太多数量的雅典公民。”[3]符合上述条件的雅典男性居民一般在成年后(17周岁、18周岁)即完全摆脱家父或家族的控制，在通过由家父或监护人及公民大会主持的市民资格考察以后，即可获得独立权利并由城邦予以登记确认。 [4]从这一点来看，古希腊没有像罗马法那样存在一个家父解放家子的程序，显示出其与后世大陆法系的相关制度更具有亲缘性。依据后者，授予取得公民权主要是考虑到一些特殊情况，如雅典法律规定，如果一个外邦人被永久地驱除出其本国，或者他家庭的所有成员都居住在雅典，从事贸易或其他职业，他就可以获得公民资格。此外，它还含有出于巩固与某一外邦联盟的政治目的和对某一种对本城邦贡献的奖励等目的。

　　2.自由人。自由人包括外邦人和无公民权的本城邦妇女。外邦人虽然定居在城邦内，但不能拥有土地和房产，不能与所在城邦女子结婚，亦不能担任法官或立法会成员。[5]而且，如果他要在所在城邦经商，还要缴纳一种额外的外邦人税(Metoikion)。[6]外邦人没有政治权利，但有自由的身份，因而可以作为原告、被告或证人在法庭上发言，但其诉讼权利与公民相比有所限制。

　　如一个外邦人不能提起公共诉讼，因为法律把提起这一类型案件的起诉权利仅授予雅典公民。但雅典城邦外邦人与公民之间的区分不是十分明显，希罗多德记载了雅典政治家克里斯提尼的母亲是外邦人，[7]此外据说雅典将军客蒙的母亲也是外邦人。[8]外邦人在雅典以手工业、商业为生，他们“在零售业或批发贸易中占据首位，在纺织业、谷物或蔬菜产品的进口中，他们作为中间人或进出口商。他们也从事手工业，特别是纺织、制革、制陶或金属加工业。”[9]雅典的粮食进口完全由外邦人承担。[10]无公民权的本城邦妇女同外邦人类似，不具有政治权利，但具有一定限度的民事权利，如在婚姻和继承等方面。

　　3.奴隶。在古希腊早期，奴隶的地位极为低下，他们只是其主人的一项财产。直至公元前4世纪，这种状况才有所改观。根据记载，在雅典城邦，奴隶的使用范围极广，不仅被使用于手工业、采矿业、建筑业，也被使用于农业和商业贸易。据说提玛克司(Timarkhos)拥有9或10名奴隶皮革工人，其中的管理者每天向他交纳3奥波儿，其余的人每天向他缴纳2奥波儿，余下的所得归他们自己所有，主人只收取一定的费用，作坊完全由奴隶自己管理。另有一个米达司(Midas)，是安西纳基尼(Athenogenes)的奴隶，他为主人管理三个香水商店中的一个，却使商店负了债。[11]

　　历史学家基托写到：“奴隶与主人之间的真实友情并不少见??成为奴隶毕竟是一件偶然的事情，许多奴隶都是优雅而明智的人，而且，雅典人非常明白：地位和人是两回事。”[12]雅典人对待奴隶的态度，也使我们能够理解雅典奴隶被使用于我们想象不到的部门，他们可以作为公共建筑的管理员，公共的货币检查员，担任相当于警察的弓箭手等职位。

　　关于古希腊的民商事主体法(或称市民法)，古罗马皇帝查士丁尼在对市民法进行解释时曾提到，每一国家都有市民法，都以其适用的国家命名“，例如雅典的市民法”“，如果把梭伦或德累科的法律称为雅典的市民法，也没有错。”[13]可见，古希腊各城邦对于公民、自由人、外邦人等的规定，基本上形成了后来罗马法对人的规定的基本框架，并进而影响到后世大陆法系人法部分的基本制度设计。

　　(二)民商事权利

　　1.所有权。在古希腊表示所有权的术语，如 κρατειν、κτημα、ονσια等都较为具体，所表达的都是实际意义上对某一份财产的具体占有。从现代意义上讲，它们的意思是“占有”而不是“所有”。[14]因此，古希腊人尚未能抽象出对物的权利的绝对性，即对世权性质，“雅典人对A物主张权利只意味着较B物或C物有更优越的权利”。[15]这些早期朴素的所有权观念显然不能与今天大陆法系抽象化的物权概念相提并论，但它却是同一体系的最初表现形态，即采用以所有权为核心的物权制度。在古希腊，可以成为所有权客体的主要是土地、房产和金银等，并且当时已经有了各类物的划分，如土地与动产(Land and Chattels)、有体物与无体物(Visible and Invisible)、生产性物与非生产性物(Productive and Unproductive)、先祖传来之物与后来取得之物(Ancestral and Acquired)、公有物与神有物(Public and Sacred)等。[16]

　　在古希腊的所有权种类中，较典型的主要是以下两种：(1)土地和房屋所有权。早期的希腊人世世代代居住在同一块土地上，土地所有权仅属于家庭，个人并无处分权，而且土地不能转让。

　　直到公元前5世纪，雅典法律才允许土地买卖。[17]对雅典人来讲，对一块土地拥有所有权，即意味着对地面上的树木、庄稼、房屋、水流及其自然产物都拥有所有权。但同时又有所限制，如所有人不得任意处分土地上的橄榄树。[18]直到公元4世纪时，仍有法律规定任何人偷盗橄榄(不论是否是自己土地上的)，都将受到死刑的惩罚。[19](2)矿产所有权。雅典的矿产法(nomosmetallikos)规定，雅典的矿产所有权属于国家，任何想采矿的人都必须先注册登记，以购买的方式获得一定时期矿藏的租用权。该法律还规定，未经许可采矿是非法的，并且矿藏周围的人若阻碍矿产承租人采矿也是非法的。[20]

　　在古希腊，所有权取得的方式主要有：原始取得，包括政府征收、取得无主物、战争俘获等;传来取得，包括赠予、买卖等;继承取得等。[21]

　　2.使用权。在古希腊，土地使用权人可以承租的方式取得国有土地或集体土地的使用权。

　　国家或集体出租土地时，一般都要在石板上铭刻上租约条款。从一些保存下来的古希腊碑铭来看，当时国有土地使用权人可以一定程度地处分其权利。

　　(1)转让或遗赠。“如果承租人将承租土地转让或遗赠给他人，或出售对出产物的权利，受让人、受遗赠人或买主应以与原承租人同样的方式提供保证。”[22]

　　(2)附属行为。承租人可以在其承租的土地上进行非保存建筑物或其他工作物的附属行为，如修筑围墙、种植花木、养殖等。“只要他(承租人)愿意，他可以进行建设或其他修筑活动。”“承租人可以利用这种木料(灌木丛和大树下的小树)修建房屋和搭葡萄架，并可以砍伐适量的枯枝，用于日常生活。”[23]

　　此外，土地使用权人的义务是支付土地使用费。使用费可以金钱或实物形式给付;并按约定使用、管理土地及其附属物。“承租人不准毁坏、砍伐或锯倒任何树木，无论是他自己或别人替他做都不予准许;除现有的外，承租人不得在其租赁的土地上堆土或挖洞;承租人不得在神庙土地上开采或允许他人开采石料。”[24]

　　3.债权。按照产生途径的不同，古希腊的债权制度主要分为契约之债和侵权行为之债两种。

　　契约之债有买卖契约、借贷契约和租赁契约三种情况。