处理涉外民商事纠纷的首要问题是法律适用，即应以哪一国的法律为准绳来审理案件的问题。我国法律对涉外民商事纠纷的范围界定为以下三种情况之一：民事关系 的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的。 涉外海事纠纷中的法律适用问题尤为复杂。

　　案情：

　　一、具体案情

　　1993年7月29日，菲达电器厂与新加坡艺明灯饰公司(GB LIGHTING SUPPLIER，简称“艺明公司”)以传真方式签订一份协议，约定：菲达电器厂向艺明公司出口一批灯饰;菲达电器厂发货后以传真形式将提单发出，艺明公 司须在3天内将货款全数汇出;菲达电器厂收到汇款通知副本，再将提单正本交付艺明公司;若有违法提货的行为，视诈骗论。菲达电器厂分别委托长城公司、广州 外资企业物资进出口公司办理出口手续。1993年8月14日，长城公司接受菲达电器厂委托，将910箱照明灯具及变压器装入箱号为APLU701135的 集装箱，并以托运人的名义委托总统轮船公司承运，在黄埔港装上总统轮船公司所属的“EAGLE WAVE V.002”轮，总统轮船公司签发了一式三份记名提单，提单编号APLU023158043.1993年8月21日，广州外资企业物资进出口公司接受菲达 电器厂委托，由其所属的菲利公司负责该厂的货物出口手续，菲利公司将783箱照明灯具装入箱号为ICSU2302804的集装箱，并以托运人的名义委托总 统轮船公司承运，在黄埔港装上总统轮船公司所属“EAGLE COMET V.112”轮，总统轮船公司签发了一式三份记名提单，提单编号APLU023157949.上述两套提单均记载，承运人为总统轮船公司，收货人为艺明公 司，装货港为黄埔，卸货港为新加坡，运费预付。经由黄埔海关提供的《出口货物报关单》证实，上述两票提单项下货物的贸易术语为FOB，货物价值分别为 58，994.148美元和39，669美元。

　　货物运抵新加坡后，艺明公司未依协议付款，并且在未取得正本提单的情况下，先后于1993年9月16日、9月17日致函总统轮船公司，要求总统轮船公司将 上述两票货物交给其指定的陆路承运人YUNG XIE运输(私人)有限公司承运，车号13445880000C，并保证承担由此可能产生的任何后果。经新加坡港务当局证实，该两票货物分别于1993年 9月16、17日交付放行。

　　菲达电器厂持有上述两票货物的全套正本提单。两票货物提单的背面首要条款均规定：“货物的收受、保管、运输和交付受本提单所证明的运输协议的条款调整，包 括……(3)美国1936年《海上货物运输法》的条款或经1924年布鲁塞尔公约修改的1921年海牙规则生效的国家内一个具有裁判权的法院裁决因运输合 同而产生争端的规定。”

　　1994年8月15日，菲达电器厂以总统轮船公司无单放货为由在广州海事法院提起诉讼，请求判令总统轮船公司赔偿无提单放货造成的经济损失 162， 928.80美元及其利息。同时，长城公司和菲利公司申请以第三人身份参加诉讼，且表示支持菲达电器厂的诉讼请求。广州海事法院依法受理此案，并裁定准予 长城公司和菲利公司作为第三人参加诉讼。总统轮船公司没有提出管辖异议并应诉。

　　二、双方争议的主要焦点

　　(一)原告的诉讼请求原告菲达电器厂认为：长城公司及菲利公司为菲达电器厂向总统轮船公司托运的两个集装箱的货物，价值分别为 96，448.45美元和 66，480.35美元。货物运抵新加坡后，承运人总统轮船公司在提货人没有出示任何凭证的情况下，将货物交给他人，违反了承运人的有关义务或保证，侵害 了菲达电器厂作为上述货物所有人的利益。请求判令被告承担无正本提单放货的责任，赔偿原告货款损失162，928.8美元及其利息。

　　(二)被告的答辩意见被告总统轮船公司答辩认为：总统轮船公司承运了菲达电器厂所称的货物，并就此签发了两套提单。但两套提单均为记名提单。记名提单仅是 货物收据和运输合同的证明，不是物权凭证，不可转让，承运人只能将货物交给托运人指定的收货人。两套提单的首要条款约定适用美国法。因此，美国法为该海上 货物运输关系的准据法。根据美国《海上货物运输法》和《波默兰法案》，记名提单的收货人可不凭正本提单提货。总统轮船公司已将货物交给提单上记载的收货人 艺明公司，并取得其担保函，履行交付货物的义务，不应承担无正本提单放货的责任。美国律师行对本案争议出具的意见书，证实了总统轮船将货物交给正式表明身 份和托运人指定的收货人是适当的。这对托运人是有风险的，但该风险是出于记名提单的性质，即提交提单不以付款为条件而产生的。托运人事先选择记名方式签发 提单，自然应承担这一风险。另外，货物在新加坡交付，依据新加坡1993年11月12日生效的提单法案，记名提单也是不可转让的。新加坡律师行对本案争议 出具的意见书，也认为只要收货人身份得到充分证实，承运人即应交付货物，而毋需提交正本记名提单。同时，菲达电器厂与艺明公司就该提单项下货物的买卖合同 纠纷已在新加坡法院进行诉讼。请求法院驳回菲达电器厂的诉讼请求，或者中止诉讼，或者追加艺明公司作为第三人参加诉讼。

　　(三)第三人的意见两第三人称：第三人所托运的货物属于菲达电器厂所有。第三人受菲达电器厂的委托，负责办理货物出口报关、托运及结汇手续。总统轮船公司 在没有收回正本提单的情况下，将货物交给他人，侵害了菲达电器厂的货物所有权。第三人支持菲达电器厂的合法请求。

　　原告委托代理人、广东纵信律师事务所许光玉、广东永航律师事务所林一华律师认为：第一，本案所涉提单中的首要条款并没有明确指出提单项下的纠纷只能适用美 国《海上货物运输法》，该首要条款同时存在选择适用海牙规则的情况，因此该约定不明确、不确定，本案应适用中华人民共和国法律。第二，总统轮船公司称记名 提单无需收回正本提单即可放货，但没有证据表明其无单放货行为有任何法律依据。相反，《中华人民共和国海商法》第七十一条明确规定：“提单是……承运人保 证据以交付货物的单证”。显然，记名、指示、空白抬头提单都是货物的交接法律依据。根据航运习惯，承运人凭正本提单放货是一种默示的保证，记名提单也不能 例外。总统轮船公司应承担无正本提单放货的责任。第三，记名提单和其他提单一样，是货物的收据，是运输合同或运输合同的证明。二者唯一区别是提单的转让方 式不同。如果承运人只要将货物交给其认定的记名收货人就完成了交货义务，在收货人特定的情况下，根本没有必要签发提单。回顾海运发展的历史，提单是经历了 艰难的历程，经过千万次纠纷才形成现在几种形式的。承运人是运输中货物的保管人，凭提单交付是承运人的基本义务，也是保障发货人权益的根本措施。总统轮船 公司不凭正本提单放货的非法行为，造成了菲达电器厂的损失，恳请判令总统轮船公司承担全部责任，以保障良好的航运秩序不受破坏。

　　被告委托代理人、广东省深圳市信达律师事务所靳庆军、林彬律师认为：第一，本案适用的法律依据问题。《中华人民共和国海商法》第二百六十九条规定：“合同 当事人可以选择合同适用的法律”。本案所涉两份提单背面的首要条款均约定适用美国法，该条款是托运人与承运人之间运输合同的组成部分，双方对合同适用的法 律作出了明确选择，因此，美国法为该海上货物运输关系的准据法。第二，记名提单在国际海上货物运输中的法律特性。所谓记名提单，是在提单上指定收货人名称 的提单。在国际海上货物运输中，记名提单的签发通常为以下几种情况：①托运人为自己托运的货物;②买方已付清货款，不以付款为提交提单的条件;③托运人的 货物是贵重物品、展览品或援外物资。记名提单不是物权凭证，不得背书转让。美国《海上货物运输法》(COGSA)和《联邦提单法》(Federal Bills of Lading Act，又称《波默兰法案》Pomerene Act)明确规定，经记名提单上指定的收货人提出要求，承运人可以向其交付货物。“根据本法第90-92节的规定，承运人有理由将货物交付给……(b)记 名提单上载明为该批货物的收货人”(49U.S.C.§89(b))根据美国法律，记名提单的交货不以提单正本为依据。第三，总统轮船公司已依法将货物交 予收货人。本案所涉两份提单的收货人均为艺明公司，提单项下货物分两批于1993年8月26日和9月2日到达新加坡。9月16日和17日，收货人以书面形 式分别授权其陆路承运人提货。总统轮船公司按照提单上记名的收货人和提单约定的美国法的有关规定，在查证和确认收货人身份后，交付了货物，已经适当履行了 运输合同项下义务，没有过错，不应当承担对托运人的赔偿责任。第四，由于托运人过错造成的经济损失应当由其自己承担。按照菲达电器厂和艺明公司的协议，艺 明公司应当在3日内付款。在收货人拒付货款违约后，菲达电器厂没有采取积极的保护措施，如通知总统轮船公司扣留货物等，却只是盼望收货人有朝一日会自愿付 款。本案纠纷是菲达电器厂可能不甚了解记名提单在国际海上货物运输中的法律特性而选用记名提单方式进行运输的结果，也可能是总统轮船公司对收货人履约资信 情况缺乏了解并且在收货人违约后持放任态度的结果。无论如何，都是由于其自身的原因而造成的损失，应由其自行承担。

　　判决：

　　审理本案的合议庭，广州海事法院王玉飞法官、詹卫全法官、赖尚斌法官认为：本案所涉提单首要条款约定，因本提单而产生的争议适用美国1936年《海上货物 运输法》或1924 年海牙规则。该约定没有违反中国法律，应确认其效力。但是，美国1936年《海上货物运输法》和1924年海牙规则均没有对承运人能否不凭正本提单向记名 收货人交付货物作出明确规定。新加坡提单法案生效于1993年11月12日，对本案纠纷不具溯及力。因此，本案应适用中华人民共和国法律和有关国际航运惯 例。

　　菲达电器厂因没有出口经营权，委托两第三人办理货物出口手续。根据《中华人民共和国海商法》第四十二条关于托运人的规定，应认定菲达电器厂系 PLU023158043、APLU023157949号记名提单的托运人。菲达电器厂委托他人办理货物托运，并取得总统轮船公司签发的提单，是合法的提 单持有人。

　　提单是承运人据以交付货物、收货人据以提取货物的凭证。总统轮船公司作为承运人，在核实记名提单收货人的身份后，按照国际惯例仍应凭正本提单放货。总统轮 船公司未征得托运人的同意，在没有收回正本提单的情况下将货物交给非提单持有人，违反了承运人应凭正本提单交付货物的基本义务，侵害了菲达电器厂依据其所 持有的正本提单对货物享有的物权，应当对无正本提单放货造成菲达电器厂的损失承担赔偿责任。菲达电器厂的损失应以海关确认的货物出口价值为准。菲达电器厂 提出的超出海关确认的货物出口价值的部分请求，因证据不足，不予支持。总统轮船公司认为菲达电器厂与艺明公司就货物买卖纠纷已在新加坡法院诉讼，缺乏事实 依据。总统轮船公司要求中止诉讼或追加艺明公司作为第三人参加诉讼的要求缺乏法律依据，不予采纳。

　　根据《中华人民共和国海商法》第七十一条和《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十七条的规定，判决被告美国总统轮船公司赔偿原告万宝集团广州菲达电器厂货物损失 98，666.148美元及其利息。

　　评析：

　　本案被告总统轮船公司在香港注册，总部在美国;卸货港和交货行为实施地在新加坡;提单签发地、托运人住所地、起运 港在中国;提单首要条款约定适用的法律是海牙规则和美国法。所以，本案涉及美国、新加坡和中国3个国家的法律和海牙规则。不同国家的法律对同一问题往往存 在不同的规定，同一涉外法律关系，往往因使用不同国家的法律而产生不同的结果。本案的审理一波三折，焦点涉及无正本提单放货案件的法律适用、承运人向记名 提单收货人交付货物是否仍应凭正本提单问题。再审的结果与一、二审处理的结果截然相反，关键在于适用法律的不同。一、二审适用中国法，得出记名提单仍应凭 正本提单放货的结论;再审适用美国法，得出记名提单无须凭正本提单放货的结论。这一戏剧性的结果，充分说明了在涉外海事纠纷中确定准据法的重要性。

　　一、无正本提单放货案件的性质确定准据法的依据是法院地国冲突规范的规定，不同性质的纠纷应适用不同的冲突规范。所以，确定准据法，首先要分析要处理的问 题属于什么法律范畴，比如属于侵权，还是违约。这种依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实情况的性质作出定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确 定应援用哪一冲突规范的法律认识过程，被称为“识别”。识别一般依照本国法律制度和观念进行。

　　本案是无正本提单放货案件，我国对该类案件的定性问题尚存在分歧。一种观点认为无正本提单放货属于合同纠纷，另一种观点认为无正本提单可能构成违约与侵权 的竞合，不能一概将无正本提单放货纠纷定性为合同纠纷，而应该根据原告的选择确定诉因。2001年《全国海事法院院长座谈会纪要》提出：“一般情况下，合 法持有提单的人向承运人主张无单放货损害赔偿的，应定性为违约纠纷。”从其行文中“一般情况下”来看，也并没有排除无正本提单放货定性为侵权的可能性。

　　对于具有涉外因素的无正本提单放货纠纷案件而言，识别问题极为重要。在确定管辖权、法律适用以及民事责任的构成要件问题上，均对违约和侵权两类纠纷采取不 同的规定。在法律适用问题上，对合同纠纷，依照《海商法》第二百六十九条的规定，“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没 有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”。对侵权纠纷，就应依照《民法通则》第一百四十六条的规定：“适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或 者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。”无正本提单纠纷认定为违约纠纷，还是认定为侵权纠纷，将根据不同的冲突规则，往往导致 不同的准据法的适用。所以，裁判机构对涉外海事纠纷一定要旗帜鲜明地表明对案件性质的认定。而且，一旦作出选择，就应当在案件审理的各个阶段保持定性的连 续性，不能在决定管辖权、确定准据法、适用实体法规则问题上出现定性的矛盾。

　　本案一审、二审、再审都对本案的法律适用问题做出了明确的论述。但一审对本案究竟属于违约，还是侵权，并没有明确答复，是一个缺陷。出现这一问题的部分原 因在于菲达电器厂在起诉状及庭审中没有明确其提起诉讼的性质。从审判机构的角度，应该要求当事人予以明确。从一审判决论述应适用中国法的理由看，首先确认 了提单中首要条款是对法律选择的约定，并对该约定的效力予以确认，只是由于约定的法律中对记名提单交货没有明确规定，才适用中国法。从这一点看，实际上是 定性为违约之诉，因为在侵权之诉中，是不存在当事人选择适用法律的问题的。

　　二审、再审都对案件进行了明确的定性。二审认为：“本案系菲达厂以总统轮船公司无单放货，侵害其所有权为由提起的侵权之诉，双方之间的权利义务关系受有关 侵权法律规范的调整，而不是受双方原有的运输合同的约束。”再审认为：“根据当事人的诉讼请求及争议事实，本案是国际海上货物运输合同无单放货纠纷，当事 人双方对此没有异议，本院予以认定。原审法院认定本案属侵权纠纷不当。”并依照合同纠纷进行了审理。为什么会出现两种不同的认定?有人认为二审根据请求人 的诉求对涉案纠纷定性为侵权之诉，不仅完全符合本案事实，而且并无不当或违法之处，应当予以肯定;并对再审的定性提出批评，认为再审判决“回避‘菲达电器 厂以总统轮船公司无单放货，侵害其所有权为由提起侵权之诉’的事实，将本案纠纷定性为合同之诉，不仅缺乏事实基础、违背请求人的意愿，同时也没有任何法律 依据” 如前所述，无正本提单放货既可能构成侵权，也可能构成违约。在存在竞合的情况下，法院应当尊重当事人的选择，即以当事人提起的诉因识别，这是大多数国家采 取的做法。 但是，再审定为合同之诉，是否就违背了当事人的意愿呢?笔者认为，答案是否定的。再审判决书引用的总统轮船公司申请再审的主要理由是：本案纯属海上货物运 输合同纠纷，二审判决认定承运人无正本记名提单放货是侵权之诉而非海上货物运输合同纠纷之诉是错误的。同时，该判决引用的菲达电器厂对再审提出的答辩意见 认为：“本案的关键问题是承运人无正本提单放货是否合法，应属国际海上货物运输合同纠纷，应适用海上货物运输的相关法律。”可见，再审认定本案是违约之 诉，是有事实依据的，也没有违背当事人的真实意愿。从目前看，当事人在一审时未明确其选择的诉因，二审过程中是否明确其提起的是侵权之诉尚不明确，但在再 审时选择了违约之诉，则是确定无疑的。再审法院对本案的定性，恰恰是尊重了当事人的选择，而非相反。

　　二、首要条款的性质确定本案为海上运输合同纠纷后，在法律适用问题上，首先应考虑我国参加的国际条约是否有相关规定。没有，就应该考虑当事人是否就法律适 用做出选择。除提单外，本案双方当事人之间没有的运输合同，提单是双方合同的证明，所以要考虑提单中是否有法律适用条款。本案所涉提单中没有另外的法律适 用条款(Choice of Law)，但是有首要条款，即提单背面条款第2条，规定：“货物的收受、保管、运输和交付受本提单所证明的运输协议的条调整，包括……(3)美国1936 年《海上货物运输法》的条款或经1924年布鲁塞尔公约修改的1921年海牙规则生效的国家内一个具有裁判权的法院裁决因运输合同而产生争端的规定。”这 能否认定为当事人对适用法律的选择呢?

　　“首要条款”(paramount clause)是提单上常见的一种背面条款。内容主要是规定本提单受制于某项关于提单的国际条约(常见的是《海牙规则》或《维斯比规则》)或使上述条约生 效的某内国法。关于首要条款的性质，在我国存在争议。传统观点认为：首要条款是一种法律适用条款。 其主要理论依据是当事人意思自治原则 .近年来，有人主张首要条款不是法律适用条款，其主要观点是：1、首要条款与法律适用条款往往并存于提单中，说明二者不是一回事。2、法律适用条款适用的 是法律，首要条款即使适用，也只是作为提单的一项条款，而不是作为公约、法律。3、首要条款是法定要求，目的在于强制性扩大公约的适用范围，排除和限制当 事人在选择适用法律方面的自由意思;法律选择条款体现了当事人意思自治。4、首要条款的效力要通过准据法来判断。

　　两种观点都能自圆其说，但也都没有令人完全信服的理由。本案再审判决显然是将首要条款解释为法律选择条款。事实上，这一问题在两大法系也远没有达成共识。 英美法系国家处理法律选择的方式与我国多有不同，而且，英美法系国家多为关于提单的国际公约的缔约国，提单中首要条款也发源于这些国家，所以英美法系国家 法院在考虑首要条款问题时，面临的条件与我国法院不同：该国往往就是某公约的缔约国，法律体系完全相容，其适用首要条款还是本国法，往往只是某一条款是否 适用(如赔偿限额)的问题。笔者认为：在没有从整体上了解英美国家选择法律的体制，及其对首要条款的全面看法之前，借鉴与我国法律体系更为接近的大陆法系 国家的作法，将首要条款，视为准据法之选定或约定 ，不失为更实际、操作性更强的选择。当然，本案的特殊之处在于，除首要条款外，提单中并没有另外的法律选择条款。一份提单上同时出现首要条款和法律选择条 款的情况，在实务中并不罕见。这时，如何处理二者关系，将是一个更棘手的问题。有人认为可以采取法律选择分割说和重叠说进行解释， 是否可行，有待实践检验。

　　三、我国《海商法》第四章是否强制性适用于所有进出口海上货物运输我国《海商法》第二百六十九条在规定当事人可以选择合同适用的法律之后，加上一个限定条 件“法律另有规定的除外”，这是指“合同当事人不能协议排除应强制适用的法律” .这就牵涉到《海商法》第四章关于海上货物运输合同的规定能否排除当事人的法律选择问题。

　　为了扩大适用范围，不少国家的海商法或国际公约都规定该法强制适用于一定范围的提单。如《海牙规则》适用于在缔约国签发的一切提单;《海牙-维斯比规则》 增加了启运港位于缔约国内，和合同规定适用公约或缔约国法律两种情况;《汉堡规则》进一步扩大为启运港、卸货港位于缔约国，或提单签发地是缔约国，或合同 约定的备选卸货港之一是实际卸货港并位于缔约国，或合同约定适用公约或缔约国的法律。美国《海上货物运输法》强制适用于所有进出口美国的提单，英国、澳大 利亚、加拿大等国国内法对其出口提单强制适用。上述国家法院在审理涉外海上运输案件时，如属于公约或其本国法强制适用的范围内的海上运输，在提单上记载与 之相反的法律选择是无效的。

　　我国《海商法》第四章关于海上货物运输合同的规定大多为强制性规定，但并没有规定其强制适用范围。有学者认为该章规定没有强制适用效力，不能排除当事人约 定的其他法律，有可能使承运人通过提单条款排除这些强制性规范的适用，建议立法予以完善。 也有学者试图直接将《海商法》第四章解释为强制性适用于所有进出口中国的提单。其依据是《海商法》第269条规定：合同当事人可以选择合同适用的法律，法 律另有规定的除外。第44条规定：海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反第四章规定的，无效。由该条可知第四章是强制性规 定，且属于第269条规定的“法律另有规定的”情况。另外，从《海商法》第2条“本法第四章货物运输合同的规定，不适用于中华人民共和国港口之间的海上货 物运输”的规定反推，可以得出第四章强制适用于进出口运输的结论。 按照这种观点，当事人在运输合同或提单中约定适用的法律必须在不违反我国《海商法》第四章规定的情况下，才能被我国法院或仲裁机构采用。应该说，这种解释 试图扩大我国《海商法》的适用范围，保护我国货主的权利，用意是好的，但推论却似是而非，不能服人。第一，强制性规则分两类，一是内国法意义上的强制性规 则，在本国法律体系内，不能通过合同排除适用;二是冲突法意义上的强制性规则，不仅不能通过合同排除适用，也不能借助法律选择而排除适用。 从别国立法例看，第二种意义上的强制性规范，无不在法律中明文规定 .从我国《海商法》第44条的规定看，只能是属于第一种意义上的强制性规则。在没有明文规定适用范围的情况下，推论其具有否定当事人法律选择的强制效力， 于法无据。第二，由《海商法》第2条也不能反推出第四章规定强制适用于所有进出口运输的结论。第2条规定第四章不适用于我国港口之间的海上运输，由“不适 用”不能得出“必然适用于其他”的结论;而且，在“我国港口之间的”运输外，不仅有“我国港口和外国港口间的”运输，还有“外国港口间的”运输，按照上述 “反推”的逻辑，《海商法》第四章不仅强制适用于进出我国港口的运输，还应当强制适用于外国港口间的运输。这显然是不现实的。

　　我国《海商法》对于涉外违约纠纷规定的适用法律的基本原则是当事人意思自治，但有如下几项例外：不得违背我国已参加或批准生效的国际公约，不得违反我国强 制性法律规范，不得违犯我国的社会公共利益。最高人民法院在本案再审中，在不违反我国社会公共利益的情况下，根据提单中约定直接适用美国1936年《海上 货物运输法》，根本没有考虑该法是否与我国《海商法》第四章强制性规定有冲突，可见，其立论隐含的立场是：《海商法》第四章规定不具有强制性适用于所有进 出口提单的效力。只有当我国《海商法》作为解决纠纷的准据法时，第四章关于海上货物运输的规定才具有强制效力。在《海商法》没有对强制适用范围作出明确规 定之前，采取这样的立场是稳妥的。

　　首要条款的性质，和《海商法》第四章能否强制适用于进出口运输问题，经过长期讨论悬而未决。再审判决初步解决了这两个事关法律选择的问题。可能并不完善， 但至少为今后的涉外海事纠纷中法律选择确立了两个明确的路标，给有关当事人带来了对于法律适用较为稳定的预期，具有积极意义。