导语

　　清华大学法学教授易延友在微博上“替李某某的辩护律师说几句”，称“强奸陪酒女也比强奸良家妇女危害性小”。面对批评，易延友称网友评论“不堪入目”。这种倨傲的态度引发了网友更多的讨伐。

　　不过，也有人认为易延友说的很实在，强奸的危害确实可以有差别。有人更是附和称“强奸妓女与强奸良家妇女，对被害人的伤害程度大不同”。到底该如何看待易延友的观点?我们认为，不正确。

　　01

　　易延友并非认为“强奸成立与否”与身份有关

　　认定强奸与否，与女性作风好坏无关

　　李某某涉嫌轮奸一案依旧让全国关注，近日李某某辩护律师的声明更是引发潮水般批评。在此情形下，“强奸陪酒女也比强奸良家妇女危害性小”自然被当作了为李某某脱罪的辩护词。

　　于是许多人立马翻出资料——1984年4月26日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》载明， “认定是否违背妇女意志时，不能以被害妇女作风好坏来划分。强行与作风不好的妇女发生性行为的，也应定强奸罪。”网友们据此认为，强奸成立与否，与受害人是否陪酒女没有关系。

　　中国政法大学刑诉学者郑旭则举出了美国的《强奸盾牌条款》，说明在美国强奸成立与否也与受害人身份没有关系 ——联邦证据规则412条规定，强奸案件中，被害人性生活史(与谁发生过、与多少人发生过)、性生活方面的名声(如放荡、妓女、陪酒陪舞女等)，在强奸案件中不可采为证据。郑旭解释称，这条规定是女权主义者推动的，目的是防止对犯罪的审理变成对被害妇女贞操的审理，避免妇女怕法庭上的难堪而不报案。

　　作为证据学专家，易延友并非不清楚这一点

　　不过，以“强奸是否成立与身份无关”来反驳易延友有点打错了靶子，因为“危害性小”的前提也是强奸成立。事实上，作为证据法专家，“品格证据的运用”正是易延友的研究范畴，2007年他曾在《清华法学》上发表“英美法上品格证据的运用规则及其基本原理”一文，专论品格证据。在这篇文章中，易延友明确指出“根据新的规定，(美国)性侵犯案件中，无论是民事案件还是刑事案件，用于证明被害人卷入其他性活动的证据，以及用于证明被害人有任何性倾向的证据，均不具有可采性。”

　　清华大学教授易延友

　　这说明，易延友知道，即便在美国，强奸案的审理也是不关注被害人身份和作风问题的。那么他究竟为何要强调强奸陪酒女与强奸良家妇女相比，危害性有差别呢?

　　02

　　同是强奸，法律上的“社会危害性”的确可以有区别

　　易延友认为危害性有差，或从量刑角度考虑

　　由于易延友并未继续展开他的观点，目前并不清楚他为何强调“危害性”有差别。原因或许是他认为只要“危害性不同”，那么即使强奸罪名判决成立，被告人的量刑也会有区别——按照中国刑事司法的原则，“社会危害性大小”正是决定刑期的一大重要因素。易延友尽管很清楚《强奸盾牌条款》，但也认为该条款存在很大争议。因为在美国早年的性侵犯案件中，有关被害人曾经不贞洁的证据通常具有可采性。易延友认为这一规则背后的理论基础是：在婚前或婚外有过性行为的妇女，比婚前及婚外没有过性行为的妇女更容易同意进行性交。而按美国的司法实践，性犯罪案中的品格证据如今已不能拿来定罪，但可以用来参考量刑。也许正是这个认识，让他认为“强奸陪酒女也比强奸良家妇女危害性小”，只要案中受害者陪酒女的身份确认，那么李某某即使轮奸罪名成立判的刑期也会有所缩短。

　　“婚内强奸”量刑偏轻，是强奸危害性有区别的典型例子

　　实际上，就我国强奸案的司法实践来看，强奸案的“危害性大小”是有认定的，不同的情形量刑长短有所区别。最简单的区别如强奸幼女和强奸成年女性，前者必定重惩，当然，这是法定加重情节。而同样成年的受害人，同样方式的性侵害，却仅因身份的区别导致“危害性大小”有显著不同，这样的代表例子是“婚内强奸”。

　　“婚内强奸”是否犯罪曾长期有争议，直到近年新刑法的实行，强奸定义仅取决于妇女反抗意志，因此司法实践中“婚内强奸”开始入罪。然而“婚内强奸”即便入罪，刑期也往往非常短，全国第一例“婚内强奸”案被告王卫明仅被判有期徒刑三年，缓刑三年。法律界给出的理由是：“婚内强奸”没有玷污受害人的贞操，不会像婚外强奸那样对女性的社会声誉造成破坏性的影响而使受害人面对空前的社会舆论压力，不会给受害人带来太大的心理创伤和精神压力，危害性不能与普通强奸行为相提并论;发生于婚姻关系内的强制性行为具有排他性，不会对建立于婚姻制度之上的社会性秩序造成破坏，其社会危害性有限。

　　“社会危害性”有限，刑期便有限。在不少人看来，陪酒女与良家妇女之间的区别，实际上就类似于“婚内强奸”与“婚外强奸”的区别。

　　03

　　但认为“强奸陪酒女比强奸良家危害性小”仍难成立

　　“婚内强奸”与“强奸陪酒女”有类似之处，但更有重大区别

　　然而，“婚内强奸”与“强奸陪酒女”之间，实际上有着非常大的差别。“婚内强奸”之所以长期存在争议，原因就在于婚姻本身就隐含了同居义务，双方间对性生活有一定程度的“合意”。所以发生“婚内强奸”时往往不好认定，或者以“社会危害性有限”的名义轻判。

　　但 “强奸陪酒女”就是另一回事了。陪酒女并未与强奸者达成任何关于性行为合意的话，她就有权保护自己的身体不受侵害。法律并没有单独保护女性的贞操权，而是保护女性的性自主权，此时强奸的“危害性”决定于女性权利被侵害的程度，而非被害人身份。如同刑法专家韩友谊所说，富贵者与贫穷者的生命、健康相同，修女与妓女的性自主权相等，此所谓刑法面前人人平等。在这个大原则面前，因身份不同导致名誉破坏、家庭秩序破坏的不同，已经是次要问题。

　　以“受到伤害程度”而论，陪酒女不见得就比良家妇女受的伤害少

　　但有论者坚持认为，“从实质正义上来说，强奸妓女与强奸良家妇女，对被害人的伤害程度大不同”，并认为无须解释。这其实是想说，妓女以贩卖性交为职业，对强奸感受到的伤害应该比普通女性轻微的多——归纳一下就是，犯罪动机、手段与结果相同的情况下，受害者的感受差异决定了“社会危害性”，从而会影响量刑的差异。的确，受害者是存在感受差异，但这无关危害性，无关量刑。否则的话，就可以推出，强奸一个老妓女比强奸一个新妓女危害性要小，抢劫一个富人危害性小于抢劫一个穷人，显然这是荒谬的。

　　而事实上，仅以“被强奸受到伤害程度”而论，陪酒女不见得就比良家妇女受的伤害少。想象一下今年引起轰动的影片《悲惨世界》中的芳汀，穷困潦倒之际为了孩子而被迫卖身，尚且在受辱情况下面对嫖客誓死不从，假如她被强奸了，其身心所受的痛楚又岂会比任何一个其他女性来得少?

　　香港性工作者李婉仪的经历更是诠释了这一点。2005年某日，李婉仪被警察要求提供性服务，结果被警察钓鱼执法，身受侮辱还被控告伤人、袭警，李婉仪最后不甘受辱跳楼自杀。谁能说李婉仪受到的伤害就比良家少?

　　中国目前有大批性工作者，绝大多数都不是自愿从事这个行业，而是很大程度上被生活所迫。她们身体权的丧失，与时代与社会都有很大关系，而她们同样也不愿意面对强奸，谁能说她们受到的伤害就要少呢?

　　“危害性”各有各理解，岂能自我标榜真理?

　　“危害性”这一概念，不可能所有人都将其理解为法律概念。从民众的角度来看，各人有各人的标准，有人同情陪酒女，认为性工作者是社会底层，她们被“富二代”性侵害代表着严重的阶层撕裂，因此社会危害性更大，法律人也很难对此辩驳。所以说，在这个问题上，不能自我标榜真理，甚至都不该谈“危害性”这个概念，而应该将其转化为刑事违法性，就事论事，就法律论法律。这或许是为李某某一方辩护时，可取的态度。

　　结语

　　指责民众留言“不堪入目”很容易，但以这种居高临下的姿态，想让自己的具有挑战性的观点被人听进去，很难。如今民众之所以厌恶“专家”，不是没有原因的。