中国古代法律的主要特征表现在家族主义观念上,并且构成了传统社会的基础。在家族主义精神的影响下,家族本位和法与国家本位的法构成了有机统一的整体,共同调整着传统社会秩序。中国古代法律中,无论是家族法规,还是国家法中的家族部分,都赋予了父家长广泛的权力,其中,包括对违背其意志的子女送交官府请求惩处的权力。本文将从睡虎地秦墓竹简《封诊式》中记载的两则父亲将不孝子送惩官府的案例入手,展开对送惩权的论述。

　　案例一:(遷)子 爰書:某里士五(伍)甲告曰:「謁鋈親子同里士五(伍)丙足,(遷)蜀邊縣,令終身毋得去?(遷)所,敢告。」告法(廢)丘主:士五(伍)咸陽才(在)某里曰丙,坐父甲謁鋈其足,?(遷)蜀邊縣,令終身毋得去(遷)所論之,(遷)丙如甲告,以律包。今鋈丙足,令吏徒將傳及恒書一封詣令史,可受代吏徒,以縣次傳詣成都,成都上恒書太守處,以律食。法(廢)丘已傳,為報,敢告主。

　　译文:爰书:某里士伍甲控告说:“请求将本人亲生子同里士伍丙断足, 流放到蜀郡,叫他终生不得离开流放地点,谨告。”谨告废丘负责人:士伍咸阳某里人丙,因其父甲请求将他断足,流放到蜀郡,叫他终生不得离流放地点而定罪, 按甲所告将丙流放,并依法命其家属同往,现将丙断足,命吏和徒隶携带通行凭证及恒书一封送交令吏,请更换吏和徒隶,逐县解方面军到成都,到成都将恒书上交太守,依法给予饮食,解到废丘,应回报,谨告负责人。

　　案例二:告子爰書:某里士五(伍)甲告曰:「甲親子同里士五(伍)丙不孝,謁殺,敢告。」即令令史己往執。令史己爰書:與牢隸臣某執丙,得某室。丞某訊丙,辭曰:「甲親子,誠不孝甲所,毋(無)它坐罪。」

　　译文:爰书:某里士伍甲控告说:“甲的亲生子同里士伍丙不孝,请求处以死刑,谨告。”当即命令史已前往捉拿,命史已爰书:本人和牢隶臣某捉丙,在某家拿获,县丞审讯丙,供称:是甲的亲生子,确实对甲不孝,没有其他过犯。

　　1 对案件的分析

　　1.1 没有严格规定不孝的内容

　　对于“不孝”的内容,秦律中并没有规定,或者我们不得而知。但仅据案件所记载的爰书文本来看,诉状里并不需要详细陈述其原因。案例一中并没有提到案发原因以及事实的调查;案例二中仅简单涉及“不孝”二字,官吏对事实的考证亦太过简便。因此可据此推断,秦律中对“不孝罪”并没有完备的规定,或者说,对于家长请求惩罚子女,官府并不深究案件的真实情况,无形中扩大了父家长的送惩权。

　　1.2 官府对于请求无条件支持

　　对于子女的不孝行为应处以何种刑罚,并非由法律规定,官府应根据家长的请求予以定夺,且略经查证,必须予以支持,而对于罪刑是否相符,司法机关并不予以考量。案例一中,某里士伍甲要求断其子之足,并将其流放至蜀郡,且永世不得返回。据此,在流放文书中,对所要求的事项一一予以满足。案例二中,某里士伍甲因其子丙不孝,要求官府将丙处死,官府命人稍加考察后,亦满足了甲之诉求。对于不孝行为的程度,以及按律法是否够判死刑,并不重要。

　　虽依秦律,父母不得擅自杀害子女,否则会处以相应的刑罚,但送惩权的规定,无形中又赋予了父母对子女生杀予夺的权力,从而为父权统治的传统社会提供了更为有力的法律保障。

　　1.3 请求判处的刑罚可高至死刑

　　秦律给予父家长对子女的送惩权,不仅对案由及其查证没有严格规定,同样对于可以请求之刑罚种类也没有明确规定,家长对子女的不肖行为,可以要求官府处以不同规格的处罚。如案例一中,某甲便要求将其子断足并流放至蜀郡;案例二中,原告更是要求将其子处死。由此可以类推得出,对于子女不孝的行为,家长可向官府请求处子女以各种刑罚,不受法律的限制。

　　2 对父权的维护是儒法两家共同的信条

　　2.1 儒家极力推崇的父权统治

　　“孝”作为儒家思想的核心,不仅构成了传统社会秩序的基础,更是中国古代法律儒家化的重要体现。在《论语》中“孝”字,一共见于14章。其中有孔子对孝的定义,“子曰:父在,观其志;父没,观其行。三年无改于父之道,可谓孝矣”。受儒家思想的影响,对于不孝行为,历代法律均处以严厉的刑罚。《吕氏春秋》中便指出“刑三百,罪莫大于不孝”。唐律中更是对不孝不行为处以绞刑或徒刑。无疑,对父权的维护是儒家精神的重要内容。

　　2.2 法家亦不排斥父权统治

　　秦朝居于中国法制史发展的重要阶段,是“礼-法-礼法结合”发展脉络的瓶颈。秦律虽由法家代表人物本于法家之精神所拟定,但秦律并不排斥“亲亲”和“尊尊”,反而同样赋予家长以对子女的送惩权。本文所举案例也表明,父家长对于子女违背其统治的行为,不仅可以进行教诲,还可将其诉至官府,要求处以刑罚,甚至死刑。另一方面,秦律中规定子女控告父母肆意加诸自己刑罚,则属“非公室告”案件,官府不予受理,如当事人坚持告诉,则告者有罪。秦律对父权进行保护, 原则上亦是对家族秩序的维护。而家族秩序又是儒家所提倡的,虽不能说秦代已经有法律儒家化的表征,但至少可以证明,在父权的维护上,是儒法两家共同追求的信条。

　　3 秦律所设送惩权之历史地位

　　将秦律中所体现出来的送惩权置于历史中进行考察,笔者认识到:

　　3.1 秦律中的送惩权是为限制父权所设

　　在宗法时代,君之于臣,父之于子,都是有生杀权的。《史记·李斯列传》中便记载,当扶苏被赐死时,对蒙恬说:“父而赐子死,尚安复请!”,随即自杀。商鞅变法后,宗法制度受到一定的约束,秦律一方面认可以家长权力,另一方面也对家长权作出了限制,其中将传统的生杀权限制为送惩权,此后生杀权仅适用于君臣之间,而不适用于父子之间了,如果父故意杀害子,还须承担法律责任。秦简《法律答问》中记载:“擅杀子,黥为城旦舂”。

　　但可以看到,父祖的送惩权仍允许其向官府请求对不肖子孙执行死刑,可见,国家收回的只是生杀的权力,而对于父祖生杀的意志并不否认,只是改成代为执行而已。

　　3.2 秦律中的送惩权为后世所继承与改进

　　从秦律中国家收回父母对子女的生死权后,历代法律皆沿用送惩权的规定,尤其是从唐律开始,对于秦律中不完善的地方有了明显的改进。

　　首先,对送惩的理由进行了规定。送惩理由主要分两种,一是子孙违犯教令,指子孙藐视父祖或家长权威的行为,一般都是些细微的琐事,只要父母提出控诉,官府无不照准。二是子孙不孝。唐律在《名例》篇中详列了不孝的内容,包括控告祖父母父母、祖父母父母在时别籍异财、对祖父母父母供养有缺、居父母丧身自嫁娶或服丧违礼、闻祖父母父母丧匿不举哀或诈称祖父母父母死等行为。事实上即使不在列举范围内,父母也可对子女的不孝行为进行控诉,且官府必然会受理。

　　其次,对被送惩子孙的处罚,依法律规定进行,不再完全依据父祖之请求。如唐律和宋律规定,对子孙违犯教令的行为,处以徒刑两年;明清律减为杖一百。但对于子孙不孝的情况,如父祖请求处死的,官府一般予以支持,即使多数行为依据法律罪不至死。因此,对于秦律中送惩权不尽人道的地方,中国传统法律并没有实质性的突破。

　　最后,对子孙所触犯的不同罪行,相对予以区别对待,不再一律满足父母要求。唐律后对违犯教令与不孝行为所作的区分,目的正是在于对不同性质的行为,处以不同程度的刑罚,而不再是完全不考虑罪与刑的关系。如上所述,唐宋律中对违犯教令的行为作了与不孝罪截然不同的规定,对有此行为的子孙, 仅处以两年徒刑,明清律中更是减为仗一百。此外,仍将后果较重的行为定为不孝,将惩罚的决定权交给父祖。

　　从秦产生,经历唐宋元明演变,发展到清代的“呈请发遣”,送惩权更趋于成熟。清律中规定:“凡呈告触犯之案,除子孙实犯殴詈罪干重辟及仅止违犯教令者,仍各依律例分别办理外,其有祖父母、父母呈首子孙恳求发遣及屡次违犯忤逆显然者,即将被呈之子孙发烟瘴地方充军,旗人发黑龙江当差”。实际中,也有大量仅因一些违礼琐事就遭受发遣充军之苦的案例,从中不难看出秦律送惩权的影子。

　　4 结束语

　　中国古代法律中的送惩权只是父权之一,父权也只是家长权之一,家长权也只是家族法的内容之一,家长送惩权的规定,无疑暗合了传统的家族主义精神。传统法律中着实存在人治的因素,但其中蕴含的优秀的民族品质仍值得当今的法制学习。

　　参考文献:

　　[1]睡虎地秦墓竹简整理小组编.睡虎地秦墓竹简.文物出版社,1978年11月

　　[2]周子良主编.中国法制史.法律出版社,2006年版

　　[3]瞿同祖.中国法律与中国社会.中华书局,2007年版

　　[4]曹旅宁.论秦律中所见的家族法.学术研究,2002年第4期

　　[5]林明.试论家族法的成因及其历史影响.山东大学学报(哲学社会科学版),1992年第1期

　　[6]王云红.论清代的“呈请发遣”.史学月刊,2007年第5期