【学科分类】国际知识产权法

【出处】《电子知识产权》2011年03期

【摘要】发达国家和发展中国家对于知识产权的本质从来就存在着两种完全不同的哲学认识。此种认识上的差异深刻地影响到了相关的国际知识产权条约，导致其呈现出明显折中的特征。因此，在对知识产权国际条约进行解释的过程中，就必须注意到此种差异，注意到不同解释规则和解释方法适用于同一条款的不同效果。而就中国而言，则应特别注意不同解释路径的适用对于中国参与和解决与他国之间围绕知识产权国际条约的相关争端的重要意义和价值。

【关键词】知识产权;哲学分歧;TRIPs协议;中美知识产权案;诉讼策略

【写作年份】2011年

【正文】

2011年是中国入世的第10年。随着时间的积累，中国入世的各种“效果”包括主动或被动参与争端解决的“效果”开始逐渐“爆发”。自2006年以来，中国在WTO的涉案数量开始呈现出逐年上升的态势，并于2009年达到近10年来的“顶点”。在WTO该年受理的14起案件中，涉及到中国的案件就高达7起，涉案数量远居WTO各成员之首。[1]涉案数量剧增一方面说明中国市场的分量，另一方面，从法律适用技术和法律解释角度看，也提醒中国更应重视诉讼技术、诉讼质量及与此“息息相关”的法律解释问题。

本文将从法律解释的方法论角度，在讨论围绕知识产权本质的两种不同见解的基础上来对TRIPs协议的不同解释路径进行阐述，并在此基础上研究其对于中国参与WTO知识产权诉讼的意义。为此目的，笔者将以S362号案即中美知识产权案为标本，对中国在此案中的某些诉讼策略和诉讼技巧进行简要评论，并在此基础上对中国今后如何解释知识产权国际条约及参与WTO的相关诉讼提出建议。

一、有关知识产权本质的两种不同哲学及TRIPs协议的两种不同解释路径

《与贸易有关的知识产权协议》(即TRIPs协议)序言提及，“认识到知识产权是私权，”在此基础上，序言确认，“承认在保护知识产权方面存在于国内体系中的根本性的公共政策目标，包括发展的和技术的目标”，“也承认最不发达国家在其国内实施法律及其细则方面享受最大程度灵活性的特殊需要，以便使它们能够建立一个坚实和有效的技术基础”。[2]如何理解和解释知识产权的“私权”属性，既涉及到对公约的解释和适用问题，也涉及到发展中国家在公约中的重要利益保护及知识产权制度今后的发展路径问题，因而极为重要。[3]

在对知识产权私权属性的理解上面，发达国家和发展中国家立场截然不同。发达国家一般倾向于强调知识产权的“天赋性”，因而不应有任何限制。发展中国家则主张，作为“私权”属性的知识产权，在追求私人经济利益上应顾及到社会公共利益发展的需要。[4]发达国家和发展中国家围绕“私权”属性的分歧，本质上涉及到的正是在知识产权保护上如何在私人(知识产权中的)财产权、知识创新和公共利益三者之间取得平衡的问题。而就TRIPs协议而言，则既直接就涉及到了如何解释知识产权保护的最低标准与国民待遇之间的关系这一根本性问题，也会影响到对知识产权保护领域某些最新发展的判断与认识问题。

长期以来，发达国家一直在知识产权保护标准上试图“推进”和“贯彻”最低保护标准，TRIPs协议的制定，部分原因正在于发达国家认为既存的知识产权保护体系“力度”不足。但关于“最低标准”的含义，无论是发达国家还是发展中国家，罕见有一致理解。一般都认为，最低标准的含义有两个：(1)当事国有权采取协议所没有规定的知识产权保护方法。换言之，对“最低保护标准”的理解，应侧重放在保护方法的探究上;(2)当事国有权采取高于协议的保护标准。各国在根据TRIPs协议进行国内立法的时候，所规定的知识产权保护实质内容，不应低于协议所规定的标准。这实际上也是国内的主流观点。{1}

但是，问题也正出在了这里。

由于TRIPs协议关于知识产权保护的所有条款均是发达国家和发展中国家博弈的结果，反映两种不同知识产权哲学的理论与观点都程度不同地被写进了TRIPs协议诸条款之中，因而导致对TRIPs协议诸多条款理解和解释的不同维度及不同结论。这实质上也提醒我们，TRIPs协议关于知识产权保护的所谓“实质性”条款，其含义并不像表面看上去那样确定。要对每一具体条款的含义予以确定，就必须加强对TRIPs协议解释的研究，尤其是多种不同解释路径适用所导致的不同结论问题。

长期以来，由于法律解释学特别是条约解释的理论与实践在国内研究的不受重视，而导致国内学界在对国际条约进行解释的时候，多倾向于从条款的字面含义对条约进行解释。使用此种解释路径的不足在于，例如，以TRIPs协议为例，会导致我们忽视围绕知识产权“私权”属性的两种不同哲学认识分歧，会从加重我国条约义务的角度对TRIPs协议具体条款进行解读，特别是在涉及到在知识产权保护的公共利益问题上。美中围绕我国《著作权法》第4条合法性而起的WTO争端即为明显例证。关于此点，下文将详细分析。

实际上，在条约解释领域，至少还存在着另外两种不同的条约解释路径，分别是意图解释路径和目的解释路径。解释路径使用的不同，解释结论肯定有相当大的差异，甚至截然相反。我们习惯的文本解释路径仅仅是三种不同条约解释路径中的一种。由于此点并非本文分析之主旨，在此不予赘述。

二、S362号案：诉讼策略的选择不当成为导致为《著作权法》第4条“合法性”辩护失利的重要原因

2009年1月26日，WTO专家组就美国指控中国某些“与知识产权保护与实施有关的措施”一案作出了裁决。在裁决中，专家组除驳回了美国关于刑事保护门槛的指控外，对于美国的其他2项指控，均予以了支持。由于此案涉及到中国《著作权法》第4条，特别是第4条第1款[5]的“合法性”这样一个重大、复杂而敏感的问题，[6]专家组自成立以来，一直保持着足够谨慎，多次听取各方包括世界知识产权保护组织(WIPO)的意见。然而，由于不重视整体应对策略，在具体问题的辩护上又缺乏足够技巧，最终导致中国的相应主张没能获得专家组的支持。此后，中国被迫为此修改了《著作权法》第4条的规定。[7]而在此规定被修改之后，所谓的“违禁作品”在中国著作权法内的地位及所享受的权利范围问题，也再次成为了一个敏感而极为复杂的问题。甚至可以说，随着此次法律修改工作的启动，围绕此问题的长期利益与政治博弈可能才真正开始。

本来，《著作权法》第4条的规定，目的是为了维护中国的公共秩序、公共道德和公共安全。无论是TRIPs协议，[8]还是《伯尔尼公约》，[9]都承认一个国家有权基于公共秩序的目的而对著作权的权利保护设置某些例外。所以，从公共秩序这个角度来为《著作权法》第4条的合法性进行辩护，无疑是最充分和最正当的理由。

而在TRIPs协议框架内为《著作权法》第4条的合法性进行辩护，我们就有必要采取目的解释路径而非通常意义解释路径，采取有效解释方法，[10]注意赋予TRIPs协议序言中的“公共政策”目标以适当效果。具言之，任何国家在加入条约并承担条约义务的时候，都不可能以那种将根本危及本国政治、文化、经济制度、文化传统等的方式来加入并承担义务。其他成员国，也不应在任何程度上抱有此种不适当的预期。国家所承担的任何条约义务，都必须处于维护自身公共秩序所能容纳的度以内。只有在条约义务与公共秩序保护二者之间保持合理的平衡，国家才可能与其他国家及国际社会合作，并进而达到条约各方共赢的结果。在知识产权的保护问题上，同样必须坚持如此道理。国家不应仅仅为了自己的一己私利，为了自身知识产权保护的目的，而期待另一国以那种将导致自身公共秩序崩溃或颠覆的方式来履行其所承担的条约义务。这种预期，已超越了另一国家加入条约的合理期待，超越了其承担条约义务的底线，因而是不合理的，非法的，同样也是过分的。任何条约，都不可能有此种履行方式上的制度设计。[11]

但是，从诉讼的一开始，在诉讼策略的选择上我们就似乎犯了一个方向性的错误：由于在《著作权法》第2条和第4条关系的解释上界定不当，导致中国最终选择了以“版权”(copyright)有别于“版权保护”(copyright protection)的辩护路径。因此，从整体的诉讼策略来看，中国围绕《著作权法》第4条的辩护策略是：在主张《著作权法》第2条是解释第4条的前提、基础和指引的前提和基础上，中国被迫把“版权”与“版权保护”作为辩护的主要理由，而把“公共秩序”作为辩护的次要理由，而不是反过来，把公共秩序作为主要的辩护理由，把“版权”与“版权保护”作为次要的辩护理由。

如何界定《著作权法》第2条和第4条的关系是中国诉讼策略选择的关键。如果认为第2条是基本和前提，第4条必须在第2条的基础上予以解释的话，中国就必须回答美国所提出的尖锐问题：如何根据第2条的规定为那些没能通过内容审查的作品提供知识产权保护;如果将第2条界定为一般原则，第4条属于第2条的例外的话，接下来的辩护空间就要主动得多：中国可以在《伯尔尼公约》第17条和TRIPs协议序言的基础上为自己的审查制度的合法性、正当性进行辩护。

遗憾的是，中国选择了第一种辩护策略。在此种辩护策略的主导下，中国要回答美国的上述问题，就不得不提出“版权”有别于“版权保护”这种一个具体的辩护策略。[12]而此诉讼策略所带来的主要问题就是：一方面，“版权”和“版权保护”作为两个有根本区别的概念，无论是在学理上还是在具体法律规定上都不存在任何依据;[13]另一方面，更主要的是，如果二者作为两个有区别的概念存在成立的话，中国也没办法很好地回答美国所提出的尖锐问题：对于没能通过内容审查的作品，以及虽然通过了内容审查但被删除的部分，中国如何根据《著作权法》第2条对之提供“版权保护”。[14]

相反，中国如果能在《著作权法》第2条与第4条关系的界定上将二者界定为一般原则与特殊例外之间的关系的话，就可以在TRIPs协议和《伯尔尼公约》既有规定。[15]的基础上为《著作权法》第4条的合法性进行辩护，而不需要提出“版权”与“版权保护”这一对“吃力而不讨好”的概念。依照这一策略进行辩护的话，中国胜算的可能性要远远超过前一种诉讼策略。

实际上，在专家组报告中，当论及到《伯尔尼公约》第17条时，专家组的态度就变得异常微妙而含糊。例如，专家组一方面确认第17条主要是有关“审查与公共秩序”的，[16]认为当事国基于该条而对作品采取适当措施的权利不应仅限于针对作品的“发行、演出或展出”(circulation， presentation or exhibition)，[17]另一方面，为了澄清此条规定与公约第5(1)条[18]规定，特别是其中所提到的“本公约特别授予的权利”[19]规定之间的关系，专家组“步履维艰”，“勉为其难”。专家组一方面承认了“发行、演出或展出”这三个词语并非穷尽性列举，因而实际上肯定了当事国基于审查的需要而对作品“版权”的限制不应理解为仅局限于上述三方面权利范围，另一方面，专家组反过来又强调，“发行、演出或展出”这三个词语所指向的权利尽管可能会包含在公约所特别授予的实质权利范围之内，也会同这些权利在行使中的附带行为有关，但是，他们(这三个词语)的重要特征就在于：并非是对公约特别授予的实质性权利所使用措辞的“呼应”。[20]专家组一方面承认中国有权行使审查的权利，并认为审查可能会对著作权人某些权利的行使构成限制甚至剥夺，但另一方面，专家组又把“公约特别授予的权利”解释到了一个极端，赋予了公约第5(1)条的规定以更大的效果，正是在这一意义上，专家组才勉强地确认《著作权法》第4条第1款的规定违背了公约第5(1)条。[21]

在上述解释的过程中，专家组刻意回避的问题就是：《伯尔尼公约》当事国基于第17条的权利空间到底有多大?受影响的权利除了及于“发行、演出或展出”权利之外，还包括哪些权利?第17条与第5(1)条之间的关系到底应该如何界定?二者当中是否一定要使某一权利被赋予更大效果?第5(1)条被赋予更大效果之后，《伯尔尼公约》所体现的国民待遇原则是否会在事实上导致被颠覆?所有这些问题，专家组要么轻描淡写，要么刻意回避。从这个意义上讲，第17条的含义与功能并没通过本案得到根本澄清。

至于以公共秩序为《著作权法》第4条合法性辩护的具体辩护思路与方法，笔者已经在一篇论文中专门论及，[22]这里不再具体展开。

总之，从整体的辩护“流程”来看，由于诉讼策略选择的不当，而导致中国的相关辩护思路“飘忽不定”：中国不时地根据美国的指控、反驳，以及专家组的提问来调整自身的辩护论点与主张。这样，不仅导致整体辩护策略模糊，更重要的是，这还导致我们在每一个具体的争诉点上所持的主张、理由不能统一和相互支撑，从而很容易地导致美国利用我们在前一个问题或后一个问题上的主张、理由来反驳我们在后一个问题或前一个问题上的主张，即所谓的“以子之矛，攻子之盾”。[23]纵观整个辩护过程，我们不仅未能提出有力的主张，更主要的是，为提出一个辩护理由，由于对该辩护理由欠缺深入思考，特别是对本国法律条文之间关系的研究不深入，没有体会出条文间关系同自身辩护主张之间的“内在”联系，而导致自身辩护既缺乏说服力，也显得极为牵强。

三、条约解释理论的适用与诉讼策略的选择

诉讼策略和诉讼技巧一直是国际诉讼的精髓和核心。如果认真研究那些构成“经典”国际诉讼案例就会发现，几乎每一个经典案例的背后，都是精心谋划好的诉讼策略和技巧的支撑。所以，通过国际性争端解决机构来解决国际争端，就一定要注意到诉讼技巧与诉讼策略的问题。如果在诉前不重视整体策略和技巧的涉及，而只是“胡子眉毛一把抓”，或者抱着“兵来将挡、水来土掩”，诉讼跟着对手设计的诉讼策略走，而不是坚持“以我为主”，将非常容易导致自身应对被动，并很容易导致自身轻易丧失或放弃己方立场。

但是，诉讼策略的谋划并非“空谷来风”。诉讼策略的形成及其运作的成功，相当程度上依赖于对相关条约解释理论的熟练运用，特别是对条约解释路径与解释方法适当运用的基础之上的。[24]在这方面，可以再次回到对S362号案件的分析上来。

在该案中，从策略选择的角度看，中国策略选择的失误在相当程度上源于在对TRIPs协议和《伯尔尼公约》相关条款进行解释的过程中过于倚重对条款的文本解读，而忽视了目的解释规则的具体运用。这方面最典型的例证即是，尽管中国试图利用《伯尔尼公约》第17条为《著作权法》第4条辩护，但是，由于在解释的过程中没有充分结合TRIPs协议序言中“承认在保护知识产权方面存在于国内体系中的根本性的公共政策目标，包括发展的和技术的目标”的规定，没有考虑到《伯尔尼公约》第5(1)条与第17条的解释效果问题，而有效解释方法，天然地与目的解释规则联系在一起，因此，中国尽管在一定程度上注意到了公约上述规定的“意义”，但对于如何发掘此种规定的“意义效果”，特别是对于中国及中国所持论点的效果，则“事与愿违”，相应主张没能赢得专家组的支持。

从众多国际司法机构解决国际争端的实践来看，在对条约解释的问题上，采取纯粹文本解释路径的实践是相当有限的，更多的则是目的解释路径，使用的具体解释方法则是有效解释方法。而在有效解释方法的具体应用上，则体现为充分利用上下文、条约序言作为解释的指引。有效解释方法之所以在条约解释实践中占据着异常重要的地位，主要源于“与其使其无效，不如使其有效”的解释格言。

某一特定国际争端解决机构在解决具体争端过程中对有效解释方法的使用还体现在进一步更广泛地利用其他国际争端解决实践(案例)及国家的相关实践作为自身实践的例证方面。这方面的实践无疑更值得中国在今后的WTO诉讼实践中加以借鉴与使用。[25]

总体而言，在笔者本人看来，中国要想在今后参与或利用WTO争端解决机制的实践之中取得更好或更理想的“战绩”，特别是在知识产权类诉讼中“获益”，中国有必要把握如下两点：

(1)在对知识产权国际条约进行解释的时候，我们首先持有的立场是：应将知识产权视为或有权，而不是自然权。因为按照发达国家的观点和立场，如果把知识产权的保护推到一个极致的话，就既无法理解TRIPs序言中提及的“公共政策”目标，也无法解释TRIPs协议的最新修改问题。因此，作为一个发展中国家，尤其是正处于转型中的发展中国家，我们在强调对知识产权的私人权利保护的同时，还必须特别顾及到与公共利益保护之间的合理平衡问题。我们应该认识到，TRIPs协议的诸多条款，都是发展中国家和发达国家利益的折中，在具体适用和解释该协议的过程中，我们一方面要注意到诸多条款中的例外规定，一方面也要强化对TRIPs协议序言中“公共政策”目标的解释，注意赋予其以适当效果，甚至是全部效果。只有这样，才能在既履行协定义务的同时，也能很好地维护自身利益;

(2)进一步而言，中国就似乎有必要从目前过于注重对条约进行文本解释的倾向，有意识地转向目的解释路径的使用，并更多地尝试有效解释的实践。而要做到此点，我们确实有必要加强对知识产权条约的解释研究。实践已经表明，现在过于倚重的文本解读路径既不利于我国与他国间的知识产权谈判，也不利于我国对自身条约履行义务的判断与认识，同时也不利于知识产权争端的解决。为此目的，中国一方面有必要更深刻地研究条约解释的理论、条约解释的规则与条约解释的实践，另一方面，中国有必要始终密切地关注其他国家、国际争端解决机构的实践，并应尽可能地在WTO争端解决实践中广泛援引类似实践以作为自身主张或反驳他国主张的例证。通过在此两方面的努力，来提高自身在应对知识产权国际诉讼中的诉讼技术和诉讼策略，从而更好地维护自身利益与立场。

【作者简介】

宋杰，单位为浙江工商大学诉讼法研究中心。

【注释】

[1]2006年中国涉案数量为3起(在此之前每年为1起或0起)，2007年为5起，2008年为6起，2009年为7起，2010年 则“回落”到5起。正因为2009年涉案数量最多，国内学界将该年称为WTO争端解决的“中国年”，并曾专门为此举办了一个小型研讨会。关于该研讨会的具体内容，参见张乃根。 WTO争端解决的“中国年”(2009)[M]. 上海：上海人民出版社，2010.

[2]参见TRIPs协议序言第一段，第三段，第四段，第五段的相关内容。

[3]就此意义而言，国内某些学者关于知识产权“私权”属性的解读，显然忽视了其在解释学上的重要意义。此方面的代表性文章，参见吴汉东。 知识产权的私权与人权属性[J]. 法学研究。 2003(3)。吴汉东：关于知识产权私权属性的再认识[J]. 社会科学。 2005(10)。在“关于知识产权私权属性的再认识”一文中，吴汉东教授尽管在文章一开始也强调了知识产权的“私权”属性和“公共政策目标”是建立在发达国家和发展中国家妥协的基础之上的，但对于此种妥协在条约解释上的启示性意义与适用价值，特别是在解释知识产权保护的国民待遇与最低保护标准之间关系上的启示意义，则明显没有意识。

[4]在“关于知识产权私权属性的再认识”一文中，吴汉东教授采纳了孔祥俊在《WTO知识产权协定及其国内适用》一书中的论点，认可了妥 协说。参见吴汉东。 关于知识产权私权属性的再认识[J]. 社会科学。 2005(10)： 58。

[5]该款内容为，“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”

[6]尽管在对美国所提出的三个诉求的重要性的判断上，国内不同学者有不同的观点，如有的认为美国第1项诉求和第2项目诉求是美国的诉讼 重点，关于《著作权法》第4条的诉求并非美国诉求的重点，而有的学者的观点则正好相反，在笔者看来，由于第三项诉求关系重大，与前面两项诉求有重要联系，从美国及专家组的反应来看，第三项诉求即关于《著作权法》第4条合法性的诉求毫无疑问是本案的重点，当然也应该构成中国应诉的重点。但遗憾的是，中国在对待三项诉求的策略上，似乎并非如此。

[7]2010年2月26日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》。根据该决定，《著作权法》原来的第4条被修改为如下内容，“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”

[8]TRIPs协议序言规定，“承认在保护知识产权方面存在于国内体系中的根本性的公共政策目标，包括发展的和技术的目标。”

[9]《伯尔尼公约》第17条规定，“本公约的规定绝不妨碍本联盟每一成员国政府以立法或行政程序行使允许、监督或禁止任何作品或其制品 的发行、演出或展出的权利，如果有关当局认为有必要对这些作品行使这些权利的话。”

[10]解释路径有别于具体的解释方法，关于此点，参见注24。

[11]关于此的更详细分析与论证，参见宋杰。 公共秩序，知识产权保护与中美知识产权争端[J]. 国际贸易问题， 2008: 10(114-115)。

[12]专家组报告清楚表明，第一轮书状之后，在第一轮口头陈述中提到了没能通过内容审查的作品的保护问题。中国对此的反应是，将会在随 后对此提交额外的评论。正是在此后的评论中，中国提出了“版权”与“版权保护”相区别的辩护主张。See WT/DS362/R， paras.7.19-7.21.

[13]在美国看来，中国所提出的这一区别是“人为的”(artificial distinction)，在《伯尔尼公约》中找不到这一区别，因而是“不相关”的。See WT/DS362/R， para.7.32， para.7.22;专家组则认为，关于上述区别的提法是“不适宜的”(inapposite)， See WT/DS362/R， para.7.66.

[14]特别值得注意的就是，专家组正是在这一意义上裁决中国《著作权法》第4条违背了自身基于TRIPS协议所承担的义务。

[15]如TRIPs协议序言的规定和《伯尔尼公约》第17条的规定等。

[16]See WT/DS362/R， para.7.126.

[17]Ibid， para.7.127.

[18]第5(1)条规定，“根据本公约得到保护作品的作者，在除作品起源国外的本联盟各成员国，就其作品享受各该国法律现今给予或今后 将给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利。”

[19]尽管国内外学者围绕“本公约特别授予的权利”的含义争议巨大，专家组还是谨慎地在本案中界定了其部分含义。专家组认为，《伯尔尼 公约》第6bis，，第8条，第9条，第11条，第11bis，，第11ter，第12条，第14条，第14bis，第14ter等所规定的权利应当属于这一权利范围之内。See WT/DS362/R， para.7.107.

[20]“However， a noticeable feature of these three terms is that they do not correspond to the terms used to define the substant ive rights granted by the Berne Convention， although they may be included within some of those rights， or they may refer to acts incidental to the exercise of some of those rights. ”See WT/DS362/R， para.7.127.

[21]See WT/DS362/R， paras.7.131-7.139.

[22]参见注11文，第113-119页。

[23]关于对中国在此案中的整体辩护的评价，参见宋杰。 中国的国际诉讼之路依旧漫长[N]. 法制日报： 2009-2-20(10)。

[24]条约解释路径与解释方法之间的区分似乎很少为国内学者所注意到。实际上，即使是就1969年《维也纳条约法公约》第31条而言， 其也仅仅是就条约解释的规则(路径)进行了编纂，而不及与条约解释方法。该条的标题即是“条约解释的一般通则”.条约解释方法是不能也无法进行编纂的。但另一方面，特定解释规则与解释方法之间则有着密切的内在联系。关于《维也纳条约法公约》第31条的研究，参见宋杰。 对《维也纳条约法公约》关于条约解释规则的再认识[J]. 孝感学院学报。 2007(1)。 宋杰： 国际法院司法实践中的解释问题研究[J]. 武汉：武汉大学出版社，2008: 6-13。

[25]最明显的例证同样体现在S362号案件中。例如，从目的解释路径出发，中国在为《著作权法》第4条进行辩护的时候，是完全可以援 引国际法院的相关案例，特别是“未成年人监护公约适用案”。

【参考文献】

{1}吴汉东. 知识产权国际保护制度的变革与发展[J]. 法学研究. 2005(3): 127.