“错误出生”案件的请求权基础及请求权主体之辩

一、案例简介：

案情是这样的，马某之母张某怀孕后，于2017年3月份在某甲医院建立了孕妇保健手续，并按照某甲医院医师的要求，先后进行了13次B超检查，其中两次B超超声检查为专门针对胎儿心脏及心脏畸形排查检查、一次中孕期唐氏综合性血清学筛查、一次胎儿染色体非整倍无创基因检测。在上述检查中，院方工作人员为其出具的检验报告单中未发现胎儿存在畸形或其他异常情况。2017年12月3日，张某在某甲医院顺利生产下马某，次日医院在对马某进行初生检查时诊断，马某存在先天性心脏病，临床诊断为完全性肺静脉异位引流及混合性心梗组、先天性房间隔缺损、动脉导管未闭、肺动脉高压、左心功能不全等。张某为此到处寻访医院对马某进行救治，前后花费医疗费20多万元。

张某及家人认为某甲医院作为专业医疗机构，在诊疗活动中未尽到相应诊疗注意义务，未能对胎儿存在或可能存在的异常情况作出专业诊断并提出专业医学指导和意见，致使张某生产的孩子存在先天性心脏病，花费巨额医疗费用。为此以新生儿“马某”的名义将某甲医院起诉到法院，请求确认该医院在整个诊疗过程中存在医疗过错，要求判令某甲医院赔偿医疗费等各项经济损失23万余元。

2、 什么是“错误出生”?

错误出生的概念最早来源于英美法系“wrongful birth”,是指经过产前检查和诊断，医生未能发现胎儿缺陷而告知孕妇胎儿正常或虽发现胎儿异常但由于疏忽未告知孕妇做进一步产前检查，使具有先天性缺陷的小生命降生。在我国，随着《母婴保健法》、《人口与计划生育法》及配套法律法规的施行，错误出生案件不断增多。错误出生案件的特殊性在于他并非向一般医疗侵权案件案件，直接侵害母亲或孩子的生命健康权，但是由于医生未尽到注意义务而导致有缺陷孩子实际出生，使其父母及近亲属不得不承受抚养残疾孩子成长的巨大压力。

三、“错误出生”引发的争议?

案件经过审理主要存在两个方面的争议和思考，错误出生的请求权基础是什么，请求权主体应当如何界定?

1.请求权基础之争

请求权，是指权利人得请求他人为或不为特定行为的权利;请求权基础，是指支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，简而言之，就是权利主体基于何种法律规范得以向谁提出何种请求。关于错误出生案件的请求权基础，理论和实务界主要存在以下几种观点。

第一种观点认为，错误出生案件系违约之诉，其请求权基础是医疗机构与患者之间建立的医疗服务合同关系，患者有从医疗机构获得诊断、治疗及专业医疗建议和意见的权利，医疗机构对患者负有高度注意义务，当医疗机构提供的服务违反了注意义务之标准时，就应当认定医疗机构存在违约行为，患者可依据医疗服务合同向医疗机构主张承担违约责任。

第二种观点认为，错误出生案件系侵权之诉，该类诉讼中医疗机构的行为具备侵权责任的全部构成要件，而且在我国违约之诉与侵权之诉的一个重大区别在于违约之诉无法主张精神损害抚慰金，因此赋予错误出生案件以侵权之诉的救济，能够更好的体现法律的人文关怀。

第三种观点认为，错误出生类案件系违约之诉与侵权之诉两种请求权的竞合。同一自然事件符合多个法律构成要件，从而产生多个请求权，而这些请求权的目的具有一致性，当事人可以选择行使，当其中一个请求权因目的实现而消灭时，其他请求权也同时归于消灭。错误出生案件中一方面医疗机构与患者之间存在医疗服务合同，另一方面医疗机构的行为又符合侵权责任的构成要件，民事诉讼由当事人主导的特点决定了当事人的诉权应当得以尊重，此时当事人可迳行选择适用违约之诉抑或侵权之诉来实现自身权益。

笔者同意第三种观点。理由如下：首先，错误出生案件反映的是医疗机构和患者之间就履行医疗服务合同而产生的纠纷，患者可基于医疗服务合同主张违约责任毋庸置疑。但因违约损害赔偿责任的赔偿范围所限，对患者而言可能会出现救济乏力的情形。《中华人民共和国民法总则》第三条规定，“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，可见我国法律对民事权益的保护虽然主要是针对人身权利、财产权利，但“其他民事权益”这一概念将法律所保护的民事权益扩展为一个开放的体系，允许其伴随社会生活的发展而延伸，所以将错误出生案件纳入侵权责任领域进行考量是完全可行，而且是符合我国立法精神的，由此也可以得出错误出生符合我国侵权责任构成要件。因此，我们认为错误出生案件是违约之诉与侵权之诉的竞合，从本文摘引的案例中，当事人选择以医疗损害赔偿提起诉讼，属于当事人自由行使诉讼权利，应当得到尊重。

2.请求权主体之争?

当事人选择医疗损害赔偿之诉，那么由谁来担任请求权的主体?是缺陷儿的父母还是缺陷儿自己?或者两者都作为起诉主体?

第一种观点认为，错误出生损害赔偿的主体是缺陷儿的父母。缺陷儿自己不能作为请求权的主体。单纯的出生事实不能被认为系损害，有缺陷的生命在法律上不构成损害，任何人无法决定自己是否应该出生，也不得否定自己的生命价值。

第二种观点认为，错误出生的损害赔偿主体是缺陷儿自己。持此种观点的主要理由是，1.缺陷儿不是医疗服务合同的当事人，不能提起违约之诉，但缺陷儿享有自己的健康状况知情权。2.有质量、有尊严的生存是人们基本生命追求，有缺陷的生命存在与根本不存在相比，虽然无法就哪个更好作出绝对判断，但有缺陷的生命在其有生之年所要承受的身体或精神上的折磨和痛苦是毋庸置疑的。

第三种观点认为，错误出生的损害赔偿主体是缺陷儿父母和缺陷儿共同。这种观点是从缺陷出生带给家庭自有价值贬损来说的，体现在为治疗和护理缺陷儿需要花费的大量的金钱和承受的精神痛苦。

经过讨论，我们的观点认为，错误出生的起诉主体只能是缺陷儿的父母。理由如下：1.从基本伦理角度讲，有瑕疵的健康总是高于没有生命，有缺陷的生命仍应得到社会的尊重。我们不能判定有缺陷的出生是一种损害，生命的本质是平等的，无差别的，没有任何人包括胎儿有权请求被杀死。

2.就本案而言，如果产前检查出来马某的先天性缺陷，其父母作何选择呢?如果选择人工流产而娩出死胎，马某自始至终没有民事权利能力。如果娩出活胎，马某取得了民事权利，而不可能成为权利受侵害的主体。

3.在错误出生纠纷中，侵害的客体怀孕父母的知情权和优生优育选择权，即如果医疗机构能够检查出胎儿的先天性缺陷并告知胎儿父母，其父母可以选择是引产还是生产。对于优生选择权的权利主体只能是胎儿的父母。

4.错误出生引起的医疗责任纠纷中的基础法律关系是缺陷儿父母与医疗机构之间存在的医疗服务合同关系，从合同的相对性而言，医疗服务合同的双方当事人应为孕妇(及其家属)和医疗机构。而胎儿虽然客观上接受了医疗机构的检查或诊断，但因不具备民事主体资格，在其出生后亦不得作为合同一方当事人向对方主张违约责任。从违约损害赔偿的角度，错误出生案件的请求权主体应为作为医疗服务合同一方缺陷儿父母，而不是缺陷儿自身。

5.就本案中当事人索赔费用来看，主要是治疗缺陷儿的医疗费，父母对子女的抚养义务系基于出生而产生的亲属义务，父母对子女的付出本身不是损害，在缺陷出生情况下，父母为缺陷儿支出的医疗费、超出一般抚养费的特殊教育和照顾费用才是应当获得赔偿的范围，父母处于被侵权人的地位。

综上，“错误出生”案件无论是在违约损害赔偿领域，还是在侵权损害赔偿领域，其请求权的主体应为缺陷儿父母，缺陷儿本身不应具备诉讼主体资格。

供稿：临沂市罗庄区法院郑玉玲、石仁举，授权法务之家发布