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评析<最高法院关于商品房消费者权利保护问题的批复>

2023-04-23 来源：法务之家作者：参与人数：6135人 评论：条

来源：法务之家（ID：law114-com-cn）

投稿作者：北京德恒（广州）律师事务所律师李定邦

一、引言

《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（以下简称商品房消费者权利保护问题批复）自2023年4月20日起施行，及时解决了司法实践中关于《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（已失效）相关规定是否可以继续参照适用的重大问题，并在此基础上就商品房消费者的权益保护进行了延伸、拓展，这对我国现今经济社会的平稳发展有着重大意义，殊值重视。

溯及历史，最高人民法院于2002年6月11日公布了致上海高院的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，该批复在原《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的基础上，对于建设工程价款优先受偿权行使的范围、效力、行使优先权的期限等都作了比较详细的规定，其中特别引人注目的是第二点规定，即“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。该规定在之后二十多年的历史中一直得以适用，可见其生命力之旺盛，虽批评之声不绝于耳，但其对我国商品房住宅市场的稳健提升、商品房消费者的现实利益保护均有着不可否认的直接贡献。世变法易，《民法典》的颁行宣告司法裁判的体系价值应当得以贯彻，社会历史阶段的主要矛盾及其解决思路发生了变化也促使我们对商品房消费者的权利保护做到与时俱进。

二、解读

《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》是最高人民法院就河南省高级人民法院《关于明确房企风险化解中权利顺位问题的请示》（豫高法〔2023〕36号）所作出的批复，虽关于最高人民法院所出台“批复”的法律位阶及效力存在不小争议，但从现实意义上讲，对于在法律条文框架内的“批复”内容原则上应持肯定态度，对于超越制定法甚至违背制定法的批复内容应持审慎态度。通过下文此次批复的解读可以看出，我们应持既肯定又审慎的态度。此次批复内容主要有三点：

一、建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权之间的权利顺位关系，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条的规定处理。

二、商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。

只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。

三、在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。

（一）原则：体系之内的权利顺位应得到最大尊重

就第一点而言，其实最高人民法院旨在强调、重申一个最为基本原则，也即司法裁判必须尽最大可能尊重法律明文确定的权利顺位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定，“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权”。《民法典》第807条又规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。其实，从法律术语及逻辑来看，现有条文的表述并不精确，建设工程价款优先受偿权是一种优先权，从属于建设工程价款债权，是因为建设工程价款债权存在某些特殊因素，使得其债权优先；至于抵押权，《民法典》第407条规定“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，从基本体系来看，我国并未像日本等国家一样承认抵押权具备流转的独立性（或称流通性抵押权），反而是坚持抵押权具备从属性，从属于基础债权。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条却将优先权与“其他债权”做比较，其实应当是各自基础债权之间存在优先性差异，此种做法牺牲了法理精确性，但推测可能是为了用语简洁、意思明了，不过该问题应得到承认并予以重视。所以，从用语精确性的角度看，我们可以得到以下成为基本常识的权利顺位：承包人建设工程价款债权>附有抵押权的债权>其他债权。从比较法的视野看，该种权利顺位也符合主流趋势，继续沿用无甚毛病，而且从相关依据及我国司法惯性来看，可以认为这是处理涉及房地产领域建设工程承包人、银行债权人（居多）、其他主体之间权利顺位的基本原则，司法裁判也应一以贯之。

（二）例外：对商品房消费者的特殊保护

针对商品房消费者，由于其特殊的法律、政策地位，从历史、现实的角度看的确有区别对待的必要。此次批复区分了房屋客观上能交付与无法交付的两种情形，又赋予商品房消费者由原债权转换、变形而来的违约赔偿请求权以优先性，较为特别。

相比于2002年的批复，该次批复的内容更为明确，在继续要求是商品房消费者以居住为目的之外，着重要求商品房消费者必须支付全部购房款其债权方才成为优先权，也即商品房消费者优先权的行使附有条件，弃用2002年的批复中“支付全部或大部分款项的消费者”一词，提高了对商品房消费者构成要件的要求，也避免了何为“支付大部分款项”的争议。此争议虽然在“九民纪要”中得到一定阐明，但在实践中仍争议颇多，裁判的可预测性较不明确。同时，还加上了“一审辩论终结前”的限制，对商品房消费者优先权设置了一定时间限制，督促商品房消费者及时行使权利，不保护在权利上睡觉的民事主体。但不可忽视的是，在建设工程领域、违章建筑的补救等方面，“一审辩论终结前”或“起诉前”等用词并不统一，最高人民法院要仔细反思用庭审程序节点补救相关权利的法理、情理、事理，尽力促成体系的一贯性。所以，从整体上看，该次批复第2点还是坚持实务中居有力地位的“所有权期待权说”对商品房消费者优先权进行定位，虽对该定位一直有强大的质疑之声，来自德国法中的期待权概念有其特殊背景和要件，盲目借用期待权的概念也有不少学者对此严加批判，但从学说被实务部门的接受度来看，“所有权期待权说”似乎也可以成为解释商品房消费者优先权的理据之一，并在后续理论研究中不断加以完善。

在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，此基本上可以认为商品房的出卖人具备违约事由，买受人可以主张违约以资救济，由原合同履行请求权转化、延长的违约赔偿请求权根据该批复规定依然具备优先性，基本上保证商品房消费者能及时回收其购房款，倾斜保护商品房消费者的理念得到相当程度地贯彻。尤其是在破产程序中，当面对“烂尾楼”的情形，将商品房消费者的房款债权作为优先债权已经有大量司法裁判予以认可，此次批复将此做法上升为明文规定，值得肯定。

三、反思

有部分研究者认为商品房消费者在政策上已经不具备优先保护的必要性，此次批复的出台，消弭了部分争议，有助于提高司法裁判的接受度，促进案结事了。但不容忽视的是，此次批复中的规定仍有可探讨的余地，而且相对于实践中出现的诸多问题，其仍是有所欠缺，笔者接下来就这些问题进行论述。

（一）“商品房消费者”的概念不清晰

第一，就“商品房”这一概念来说，商品房通常是指房地产开发企业（单位）建设并出售、出租给使用者，仅供居住用的房屋，主要包括三种类型：住宅、办公用房、商业用房，而从法律角度来分析，商品房一般是指按法律、法规及有关规定可在市场上自由交易，不受政府政策限制的各类商品房屋，包括新建商品房、二手房（存量房）等。但不包括公有房屋、廉租住房、经济适用房等政府对其交易有限制条件的房屋。那么问题在于，公寓住宅算不算？门面算不算？在司法实践中，部分裁判把此种优先性拓展到某一利用门面店铺居住、经营的当事人身上，是否具备正当性？还应注意的是，购买二手商品房的消费者是否也能具备此种优先性？司法裁判中有支持的案例，但其正当性也存疑。

第二，就“消费者”这一概念而言，应遵循目的解释方法，以能否满足买受人生活居住之需，保障其生存权益为评判依据，与批复内容中“以居住为目的”形成呼应。但问题在于，消费者这一概念是否能够一味排斥法人或非法人组织？例如，某一企业为了安置员工住宿，解决低收入员工住房问题而购买的福利房等等，因为法人或非法人组织也可能存在着有关于其组成人员或雇佣人员的生存利益，并非单纯是利用商品房从事经营活动，如果一味否定可能有失偏颇（实践中就出现了慈善组织购买房屋供社会流浪人员居住的情况）。又例如，居住和经营的目的真就那么泾渭分明？因为购房目的可以是动态变化的，也可以是复合的，而且目的是一种主观状态，需要其他证据予以综合考虑。商品房消费者完全可能购买一整套房屋，利用其中部分空间对外出租，形成出租+自住的复合结构，此时又该如何处理？再例如，实践中经常出现的回迁安置房，补偿给拆迁户的房屋可能多达几套，可能远远超出其居住需要，那么他们属于商品房消费者吗？实践中存在司法裁判承认回迁安置房的享有者同样适用此优先性，但一概以生存利益、居住利益定义商品房消费者优先权似乎又略显空洞。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定金钱债权执行中买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出排除强制执行的条件，第二项为“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，但《商品房消费者权利保护问题批复》中缺少了“消费者名下无其他用于居住的房屋”这一要件，实则使得消费者购房者得到了更强的保护，如此修改的用意为何？如何进行协调？是否过分保护了商品房消费者？都值得推敲。

（二）商品房消费者优先权>建设工程价款优先权>抵押权？

根据此次批复的内容可知，商品房消费者优先权恒定地优先于建设工程价款优先权，主要理由便是消费者是生存利益是应更为得到保护的那一方，但笔者认为此种观点值得商榷。

从现实利益角度看，建设工程价款优先权保护的也是承包方在建设工程活动中所投入的人力、物力资源，这些资源均物化到具体的建设工程当中去，形成增值物，承包人往往又会在一段时期内实际占用、管理建设工程，这也是域外某些国家将建设工程价款优先权定位为留置权的理由。我国虽未采留置权的路径，主流观点认为建设工程价款优先权是法定优先权，此优先权在我国的立法背景下更为注重建筑工人的利益保护，很难说建筑工人的利益就不能被生存利益所涵盖，基于对建筑工人利益的强保护，甚至建设工程司法解释第42规定承包人放弃或限制建设工程价款优先权影响建筑工人利益的行为无效，并且建设工程价款优先权是法定的优先权，在我国立法体系中尚未出现明文的“商品房消费者优先权”，其内涵、外延也并不清晰，基于对“隐性担保”的谨慎处理，一概主张商品房消费者优先权优先于建设工程价款优先权可能是切割了社会现实，也于法律体系不利。

首先，笔者已经专门撰文指出，建设工程价款优先权一概优先于抵押权存在许多弊病，需要具体考虑经济因素，此点对商品房消费者优先权的顺位设定仍有借鉴价值（《论“建设工程司法解释”第42条的前世、今生及未来——一个关乎银行债权人的重大议题》待发表）。从整体结论上笔者认为，商品房消费者优先权、建设工程价款优先权、抵押权这三者不应存在固定的顺位，而是应该考察促使房屋建设的资金来源及贡献程度，该种观点的灵感来源便是《民法典》第416条“购置价款优先权”或称“超级优先权”。

《民法典》第416条规定“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外”，该条借鉴美国《统一商法典》中PMSI（Purchase Money Security Interests），虽然条文适用于动产抵押，但其背后的原理可被借鉴。简单来说，超级优先权的发生是权利人基于其有新的、独特的贡献，尤其是在资金给付方面，从而能够鼓励投资方大胆进行投资，正向激励企业生产经营，激发开拓精神。而在我国现实环境中，承包方自行垫资进行建设的现象并不少，如果承包方垫资建成了某一栋房屋，发包方将其出卖获取了收益，此时又出现了商品房消费者，根据现有批复的规定，承包方的权利劣后于商品房消费者，那么承包方的利益得不到应有的保障。从经济理性的角度看，房屋建成需要大量的资源，承包人投入的资源无法及时获得弥补，那么在政策上无法起到激发承包人保质保量进行建设工程的作用，当建设工程的投入者、建设者都无法获得激励时，建设工程市场只会日益萎缩，供给减弱导致商品房消费者所谓的生存利益更加无所依附。所以，当面对商品房消费者优先权与建设工程价款优先权在生存利益上存在无法确定谁优谁劣之时，确定谁提供资金促使房屋建设（enabling），进而依相应比例享有优先权，这是更为妥当的做法。例如，承包人垫资做了一部分建设工程，购房者通过银行按揭之后，发包人将建设资金拨付到位，此时就根据购房者、承包人这两方投入的建设资金比例进行清偿。还比如，针对“烂尾楼”进行续建，此时承包人虽后投入，但续建完成对于整体建设工程而言意义重大，如果还认为商品房消费者的权利优先于续建承包人的权利，显然不符合事理、法理。

其次，基于合同联立的法理，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条、第20条、第21条的规定，再结合最高人民法院发布的相关案例可知，在利用银行按揭贷款的情形中，商品房购房者即使是在解除商品房买卖合同之后，仍享有向商品房出卖人主张返还购房款（首付）的权利，其余购房债务均由银行债权人与房屋出卖人进行结算，经过利益平衡之后购房人并不处在最为弱势的地位。而相对于承包人来说，他投资的时间点靠前，承受的风险更大，涉及建筑工人、供应商等社会关系更广，如果不及时清偿在建设工程建设过程中产生的债务，也会引发巨大的社会问题；如果是购房人自身支付全款购买房屋，此时完全由购房人承担自身风险，而且支付全款使得发包人的资金得到了直接的充实，正常状态下更可以期待承包人采取一定风控措施获取相应的建设资金，所以给予自身支付全额购房款的购房人一定特殊保护是更有说服力的。具体来说，可以考虑给予自己支付全款的购房人一定比例的优先受偿额。例如，承包人优先时，承包人每优先提取1万，自己支付全款的购房人可以提取1万的10%，依次进行。但遗憾的是，此次批复并未就此问题进行深入剖析，整体上还是停留在2002年的思维模式中。

总而言之，“商品房消费者优先权>建设工程价款优先权>抵押权”这一公式并不恒定地成立，需要立法者、司法者根据法律体系的内在结构、政策目标、经济理性等因素做出动态、全面的决定。

（三）其他

此次批复中，“在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下”缺乏具体指引，可能会导致商品房消费者优先权、建设工程价款优先权、抵押权这三者的权利顺位迟迟无法确定，要设置更为客观的时间点来确定权利顺位。另外，也应对“价款返还请求权”作严格的狭义解释，仅指购房者实际支付的购房款，不包含违约金、逾期利息等其他费用，更不应包含惩罚性赔偿，这是基于利益平衡的考虑。

四、总结

商品房消费者权利保护问题批复是二十多年来我国司法实践与理论研究一大成果的集中体现，面对社会现实情况，其在价值取向上偏向于商品房的购买者，这本身无可非议。但一方面，司法机关还需要细化商品房消费者优先权的构成要件，使其享有更为清晰、明确的优先权；另一方面，司法机关也需要注重商品房消费者优先权、建设工程价款优先权、抵押权等权利的协调运转，尽可能地实现利益平衡，因为这些权利在我国法律体系中均具有特殊意义和价值，对经济社会发展、稳定均产生重要影响。我们应该明白，仅凭最高人民法院出台一批复无法一揽子解决相关问题，但可将其作为体系化作业的开端。

[责任编辑：柳叶]

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