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故意杀人罪涉死刑案件的辩护思考

2023-06-29 来源：法务之家作者：参与人数：6485人 评论：条

来源：法务之家（ID：law114-com-cn）

投稿作者：周玉文（福建国富律师事务所律师）；蔡林海（黑龙江腾飞律师事务所律师、主任）

这里所说的故意杀人罪涉死刑案件是特指狭义的已经被一审判死刑（指死刑立即执行，下同），被告人提起上诉在二审审理中的案件，以及被二审判处死刑或者二审维持一审死刑上报最高人民法院死刑复核的案件。

在律师刑事辩护业务中，辩护律师自身以及外界对律师辩护效果及水平的评价及表征依次大致是这样的：一是经辩护后无罪的案件；二是被判死刑后（或者通常被认为是死刑的案件）经辩护后被改判死缓或者无期或者有期徒刑的案件；三是变更定性后从轻的案件；四是一般从轻量刑的案件。第一种情况笔者在审判阶段还未曾遇到过。但上述第二种情况，笔者作为二审案件和死刑复核阶段的辩护律师却是正在进行时。笔者结合自己辩护的案件并就这一类的故意杀人罪的辩护尤其是从轻量刑辩护进行了认真的讨论和研究，对该类型案件的辩护问题进行了较多的思考，在此不揣浅陋，借此机会向律师同仁简要述说并请教，以期共同提高故意杀人罪涉死刑案的辩护水平和能力。

一、据以思考和讨论的两起故意杀人案件的基本情况

第一起故意杀人案件

一审法院认定的基本事实是：2020年10月17日14时30分许，被告人陈某仁（以下简称“陈”）驾驶摩托车载前妻叶某妹途径303省道时，见被害人叶某国（以下简称“叶”）在其新建的房屋前即陈开垦多年的土地（菜地）上使用锄头整土。陈心生不满，从车上取出一把自制尖刀上前质问叶，二人发生争吵。后陈左手卡住叶左腰部，右手持刀对着叶颈部、胸部、手部等处捅刺。叶被捅后挣脱陈，抓着锄头从该新房侧后方的泥土路上往其父母家方向跑，陈持刀追赶叶数十米至303省道边后返回。叶跑至303省道对面小路后倒地死亡。随后陈驾车逃离。经法医鉴定，叶系被锐器刺破左颈总静脉、心脏、右肱动脉造成大出血死亡，叶尸体可见14处锐器所致的创口。

一审法院在“本院认为”部分认为，陈故意非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。陈为泄愤而持刀猛捅叶十余刀，致叶当场死亡，其杀人手段特别残忍，情节特别恶劣，依法予以严惩。陈及辩护人提出没有想杀害叶，应定性为故意伤害罪辩护意见不成立。其作案刀具刃长12厘米，杀伤力巨大；被害人胸部有多处创口，其中三处深入胸腔；叶逃跑后，陈还继续追赶想再予加害。足以认定陈主观上希望叶死亡结果发生。关于叶在案发前有实施堵路影响陈通行，叶对本案发生存在过错的辩护意见。经查，二人因土地使用问题矛盾多年，双方互不相让，逐步升级，双方均有不妥之处，叶先前行为仅系引发案件的部分前因，对犯罪行为的发生并不具有刑法意义上的因果关系，不构成刑法上的过错。该意见不予采纳。辩护人关于陈坦白认罪及悔罪的辩护意见，经查，陈归案后虽供述主要杀人犯罪事实，但其庭审翻供称仅捅刺一刀，显系避重就轻，逃避罪责。陈杀人手段特别残忍，情节特别恶劣，其供述主要事实情节不足以对其从轻处罚。判决：陈犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身（参见福建省南平市中级法院【2021】闽07刑初6号《刑事判决书》）。陈不服判决，于2021年11月上诉至福建省高级人民法院，现正在二审审理期间。

在上述事实认定及“法院认为”部分，有些与判决书列举的证据不符，例如在某市立医院出诊记录中记载：叶于2020年10月17日16时26分宣布临床死亡，是捅刺之后的近2个小时。这些情况在后文辩护内容中会提到。

第二起故意杀人案件

一审法院认定的基本事实是：被告人A（男，1963年生）与被害人甲（女，殁年61岁）系邻居关系。2021年5月8日11时50分许，A听被害人乙（女，39岁）说甲说自己的坏话，遂酒后携带尖刀从居住地四楼家中到三楼甲家中寻找甲未果，下楼步行至一胡同看见甲与乙二人，随即质问甲为何说自己坏话，甲否认，二人发生争吵，A打甲一个耳光，乙用手打A面部一下，A用携带的尖刀划乙左肩部一刀，乙跑开。A与甲争吵后连续捅刺甲胸部数刀后离开。在走不远处，看到坐在花坛上的被害人丙（男，60岁），怀疑丙骂过自己，在辱骂丙后捅刺其上半身数刀，随后逃离现场。经鉴定，甲符合生前被他人用金属类单刃刺器刺破肺脏、心脏致失血休克死亡；丙体表软组织开放性损伤及腹部贯通伤均属于轻伤二级，外伤所致弥漫性腹膜炎属重伤二级；乙左肩皮肤软组织开放性损伤属于轻微伤。

法院还查明：A于2021年3月26日因犯贩卖、运输毒品罪被H市某区人民法院判处有期徒刑14年；2013年10月29日因贩卖毒品罪、盗窃罪被判有期徒刑三年六个月，2016年2月1日刑满释放；2010年5月18日因犯盗窃罪有期徒刑三年，2012年7月10日刑满释放；2006年4月27日因犯盗窃罪被判有期徒刑三年，2008年12月13日刑满释放；1999年3月18日因犯抢劫罪被判有期徒刑五年；1989年5月30日因犯抢劫罪被判有期徒刑八年，1997年10月24日刑满释放；1984年6月6日因斗殴被劳动教养三年；1982年5月15日因犯故意伤害罪被判有期徒刑一年另六个月，1983年4月14日刑满释放。

还查明，A入看守所体检表证实，张有脑出血后遗症，吸食冰毒30年，右侧胸漏，右侧肢体活动限制，血压240/112mmHg。

一审法院在“本院认为”部分认为，A因琐事故意剥夺他人生命，致一人死亡、一人重伤的行为构成故意杀人罪。A是在判决宣告以后，刑法执行完毕之前又犯新罪，应当数罪并罚。辩护人所提A到案后如实供述犯罪事实，属坦白、有悔罪表现，依法应从轻处罚的辩护意见。虽然被抓捕后如实供述了犯罪事实、表示认罪认罚，但根据犯罪情节，不宜对其从轻处罚，该辩护意见不予采纳。A在公共场所持刀杀人，情节特别恶劣，犯罪手段特别残忍，社会影响极坏，故依法判决A犯故意杀人罪，判处死刑，与前罪有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五万元数罪并罚，决定执行死刑剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五万。

A在上诉期内没有提出上诉。

某高级人民法院复核认为，A故意非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪。到案后能够如实供述犯罪，与现场勘验情况、证人证言、视听资料、鉴定意见相互印证，足以认定。A素有前科，在取保候审期间又犯新罪，仅因听说甲在背后说其坏话，或怀疑丙骂过自己等琐事，便产生报复心理，持刀杀人，致一人死亡，一人重伤，一人轻微伤，主观恶性极深，人身危险性极大，犯罪手段极其残忍，后果及罪行极其严重，依法应予严惩。故辩护人所提A构成坦白，可以从轻处罚的辩护意见，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法，裁定同意认定A犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，与前罪有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五万元，决定执行死刑，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五万元的刑事判决。

二、故意杀人案件的辩护思路的确定

一般来说，对于被认定犯故意杀人罪且被一审判决死刑的案件，以及被高级法院复核裁定死刑的案件或者维持一审判决的案件，委托人对辩护律师的要求是尽量找出一切可能从轻情节，能使得被告人不被判处死刑或者不被核准死刑；这也是受托的辩护律师对自己提出的要求和努力方向。因此，辩护律师在阅卷、尽量全面了解案情的基础上，找出既有判决在认定事实、证据及程序方面的错误、瑕疵和不足以及量刑过重等方面的所有问题，即找出不该判处死刑的种种理由，以使得二审或最高人民法院的复核法官认为该案件被告人不该判处死刑，或者属于可判可不判处死刑的情况，进而撤销已有判决或者不予核准死刑。就该两起案件来说，笔者其基本辩护思路是这样的：

（一）首先要认真分析和领会刑法规定的关于死刑的法律标准。因为法律是准绳，我国《刑法》第48条关于“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行死刑的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”的规定。这里关键又是对“罪行极其严重”的正确认定及理解问题。相关法律虽然对“罪行极其严重”没有明确的规定和解释，但刑法理论和司法实务中比较一致地认为：罪行是否极其严重，应坚持主客观相统一的原则，不仅要看犯罪的客观危害性是否极其严重，而要看被告人主观恶性是否极深，人身危险性是否极大（参见沈志先主编：《法官自由裁量权精义》，法律出版社2011年1月第1版，第185页）。就其一般情况来说，在客观上致一人死亡，即可认定客观危害性极其严重，在行为人致一人死亡的情况下，客观危害性不属于极其严重的辩护空间极其有限。但是，如果是间接故意，杀人行为事出有因等，“主观恶性极深”方面则有着较大的辩护空间。犯罪后有投案自首、坦白认罪及立功情节等则在“人身危险性极大” 方面则有较大的辩护空间。

（二）故意杀人罪已被判处死刑的辩护虽然主要是量刑辩护，目的是不被判处死刑立即执行。这就要求我们把一切可以从轻的证据材料及观点统统都找出来，无论是在定性方面的、程序方面的、证据瑕疵方面的以及量情节方面等存在的不足和问题等，都统统提出来，这些最终都有助于量刑辩护，以达到从轻量刑，即不判处死刑立即执行的辩护目的。

但是所有这些辩护内容还是要分清主次先后，要详细说那些最可能说服法官的，自己比较成熟把握一些的辩护内容。例如，在第一个案件中，我们在坚持一审辩护律师故意伤害罪辩护意见的基础上，又进一步提出如果是故意杀人罪，在主观方面也是间接故意而非直接故意；而如果在量刑时再以故意杀人情节为由认定行为人杀人情节恶劣则犯了重复评价的错误等。

三、针对案件具体情况有针对性的有理有据地提出详细的辩护意见

首先，我们提出法律规定的死刑量刑的法律标准

虽然其行为致一人死亡，可以认定为客观危害性是极其严重，但是，其主观恶性并不是极其严重，如果认定是故意杀人罪，结合这两起案件的具体情况也只能是间接故意而非直接故意。

在第一个案件中，我们坚持一审辩护律师关于应当认定故意伤害罪的定性辩护意见，并指出，在侦查机关的立案以及《提请批准逮捕书》《起诉意见书》中比一直比较稳定地认为陈涉嫌故意伤害（致死）罪的，并强调侦查机关对这种常见多发犯罪比较有经验，一般是不会搞错的。且陈的供述中也是说想“吓唬吓唬叶”，并没有想杀死叶的想法。从这些证据材料来看，还是认为认定故意伤害罪更有把握一些。进而再指出，如果非要认定故意杀人罪，其主观方面也只能是间接故意而绝非直接故意。接着详细从陈对实施行为时间——是随机的相遇，且该时间正是人们中午休息结束出来活动的时间；其行为的地点——是叶自家的房屋门前，陈也并不清楚房屋内是否还有其他人，且该处临近303省道，在该道上可一览无遗看到该地点，且事实上该道路上行人有人看到了这一情况并作为本案证人；实施的方式——行为人是大摇大摆且先发声而不是突然袭击等等，这些都不符合通常的故意杀人的时间、地点以及行为方式的选择。因为杀人毕竟是天大的事，如果已决意杀死的话定会有相应的准备，譬如，该选择一个合适的时机、比较隐蔽的不易发现且比较容易毁尸灭迹的地点，且更不应当是人未到而先发声，因对方手中持有工具且比自己年轻、强壮。从叶被捅刺之后跑着离开以及最后死亡的过程来看，也与故意杀人的情形严重不合。陈虽然追了几步，但在有能力追上情况下并没有紧追不舍，而是任其跑掉；怎么会让其跑掉？且叶并未当场死亡，如果倒在省道上，被及时抢救存活的概率极大。再退一步说，如果非要认定故意杀人罪，其主观方面只能是间接故意而绝非直接故意。另外，在认定陈为故意杀人（间接故意）杀人情况下，就不该再认定其“手段特别残忍，情节特别恶劣”。因为如果他不是捅刺多刀，而是仅捅刺一两刀的话，恐怕就没有理由认定其为故意杀人而只能认定为故意伤害了。将捅刺的刀数较多认定为故意杀人，且在量刑时又再次以捅刺多刀，再作为故意杀人的情节恶劣予以评价，则犯了重复评价的错误。

进一步再指出，“主观恶性极深”“人身危险性极大”，通常是指直接故意杀人犯罪中有预谋的犯罪，报复执法人员、主持正义人员、残杀对自己有恩之人以及无缘由地残杀社会弱者，以及杀死二人以上等；犯罪后逃避侦查、拒捕，在证据面前仍拒不认罪或者嫁祸于人，等等。而本案则完全不属于此种情况。被害人叶先占用陈家的地拒不退回，继而又从远处运输泥巴将陈一家人的出路堵塞（以逼迫陈将自家的土地让与叶），使得摩托车都无法经过，陈多处求告不得解决，在偶尔经过又一次看到叶用锄头整其地时，双方言语不和的情况下，陈才捅刺了叶的。双方是同村邻居，且还有一点儿亲属关系。

我们还指出，在具体的量刑实践中尤其是在故意杀人犯罪的量刑中，不仅要看犯罪造成死亡结果的客观危害，更要看其主观方面是否属于 “主观恶性极深”和“人身危险性极大”的情况。记得在上世纪80年代初，新疆建设兵团护士蒋爱珍故意杀人案，蒋持枪故意杀死四人，一审和二审均判处死刑立即执行。但在最高人民法院核准时，考虑到被害人有严重过错，其杀人是在遭到侮辱、多处求告都没有解决的情况下的行为，并且犯罪后有重大立功表现等情况，最终判处有期徒刑15年（参见陈兴良：宽严相济刑事政策研究，载《法学杂志》2006年第1期，第17页—25页）。该判决一致受到法学理论界和公众的广泛认可和好评。即使像蒋爱珍这样杀死四人，即明显比杀死一人客观危害严重得多的被告人，如果从案件的具体情况，可以认定其 “主观恶性”和“人身危险性”并不属于极大的，也仍然不符合法律规定判处死刑的法律标准。因此，被告人的“主观恶性”和“人身危险性正是辩护律师发力之处。

在第二起案件中，A的行为也是基本属于上述情况，即主观方面也只能认定为间接故意，且事出有因。而间接故意在被害人最终没有死亡的情况下，则只能认定为故意伤害罪，即A捅刺丙重伤一案只能认定为故意伤害罪。这无论是在刑法理论上还是刑事司法实务中都是比较一致和认可的。为此，辩护人引用具有代表性的最高人民法院大法官张军和周道鸾的观点：要划清“直接故意杀人与间接故意杀人的界限……直接故意杀人有未遂，间接故意杀人不存续未遂，正如过失犯罪不存在未遂一样。”（参见周道鸾、张军主编：《对最高人民法院、最高人民检察院关于罪名司法解释的理解和适用——刑法罪名精释》（第四版），人民法院出版社2013年版，第506页）。因为间接故意杀人犯罪中，行为人对危害结果的发生，持放任心理，或死或伤或无伤亡的结果，均是行为人放任心理所包含的内容。当行为致人死亡时，即是故意杀人罪；当行为致人重伤或者轻伤时，则是故意伤害罪。如此，完全可以达到主观方面与客观方面要件的统一。在《刑事审判参考》第10辑（总第21辑）刊载的第129号《曹成金故意杀人案——间接故意犯罪是否存在未遂形态》中认定“在间接故意犯罪中，行为人对危害结果的发生于否持一种放任态度，当法律上的危害结果发生时，则已成立犯罪既遂，如造成被害人死亡的，应以故意杀人罪定罪处罚；造成被害人受伤的（轻伤以上的），应以故意伤害罪定罪处罚”（参见王正山：《曹成金故意杀人案——间接故意犯罪是否存在未遂形态》（审编：高憬宏），载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭主编：《刑事审判参考》第10辑（总第21辑），法律出版社2001年版，第13—17页）。

通过以上辩护内容，即可认定第二起案件，其中一件死亡的是间接故意杀人罪，另一件则因为没有死亡只是造成伤害，只能认定为故意伤害罪。并特别指出，该案被告人的行为属于数罪，应当分别量刑，而且每一起犯罪都达不到死刑的量刑条件和标准。

其次，指出证据及程序方面存在的问题

使用刀具实施故意杀人案中，究竟捅刺了多少刀，具体都捅刺到什么部位，应当说，这是一个比较客观比较容易查明的证据，也是应当予以查明的。但是，在第一起案件中，判决却用了捅刺“十余刀”的笼统说法。而鉴定意见是14处刀伤，“颈部一处，胸部六处，手部七处”。陈在其供述中是“一刀”“三刀” “两三刀”的说法。在第一时间接触到被害人的专业人员——120医生的记录是：“颈部、胸部可见直径约1厘米的伤口，见少许渗血，右上肢可见多处伤口，渗血明显，现场可见大量血迹”。按此记录，最多可以认定共计有五处刀伤，且其中流血多的或者说严重的是在右上肢的伤口。而陈在一审庭审中则简称自己仅捅刺是“一刀”。就这个问题辩护人曾三次询问陈，他一直坚称就是仅捅刺“一刀”，且说自己记得很清楚。

我们对陈究竟捅刺多少刀确实有疑惑。但是，根据人们对“司法鉴定乱象受诟病已久（参见徐昕、肖之娥著：《证据辩护》，法律出版社2023年2月第1版，第119页）的情况，以及司法实践中有因相信了鉴定意见而忽视其他证据，确实发生过错案的情况，以及刑事司法实践中一直遵循的印证证明模式，即要求认定案件事实至少有两个以上的证据，“其证明内容相互支持（具有同一指向），排除了自身矛盾以及彼此间矛盾，由此形成一个稳定可靠的证明结构。证据的相互印证，是达到证据确实充分最重要的要求”（参见龙宗智：“中国法语境中的排除合理怀疑”，载《中外法学》2012年第6期）的观点和实际做法，我们提出了重新鉴定的申请。

在第二起案件中，判决书并没有指出究竟捅刺多少刀。仅有A关于捅刺甲2、3下，捅刺丙身上7、8刀的供述。而鉴定意见中也没有捅刺刀数的意见，鉴定意见仅是甲生前符合被他人用金属类单刃刺器刺破肺脏、上腔静脉和肝脏、心脏致失血性休克死亡的结论，以及丙体表软组织开放性损伤及腹部贯通伤均属轻伤二级，外伤所致弥漫性腹膜炎重伤二级的结论。

在捅刺刀数都不确定的情况下，即给予行为人以“主观恶性极深，人身危险性极大，犯罪手段极其残忍”等判断则是缺乏事实基础或者说事实基础不足的。辩护人在辩护中着重指出了这个问题。

程序公正不仅是实体公正正确的保证，且程序公正还有自己独立的价值。依照最高人民法院《刑事诉讼法解释》第216条规定，中级人民法院拟判处死刑立即执行的案件合议庭应当提请院长决定提交审判委员会讨论决定，本文讨论的这两起案件均没有在判决书中写明“提交审判委员会讨论决定”的字样，我们有理由相信该案没有经过审判委员会讨论决定。

在这两起案件中，采用的都是有三名审判员组成的合议庭，而没有采用由审判员和陪审员七人组成的合议庭审理。这说明一审法院并不认为该案属于是具有“重大影响的案件”。否则，必须按照《人民陪审员法》和最高人民法院《刑事诉讼法解释》第213条的规定采用由审判员和陪审员七人组成的合议庭审理。但是，在判决的“法院认为”又认为该犯罪是“社会影响极坏”则是没有说服力的。

在每一起具体的故意杀人案件以及其他案件中，几乎都会有这个案件本身特有的情况。该情况可能和量刑没有直接的关系，与量刑的关系可能也不大容易说得清楚，但一般人总是会认为或多或少地对量刑有一定影响，笔者认为也是需要作为辩护意见说出来的，尤其在涉及死刑辩护的案件中。

第一起案件特有的情况是，在一审庭审结束时，被害人一方等多人不顾审判长及司法警察的劝阻，冲进审判区中，将辩护律师围堵在法庭审判员座位中间，对辩护律师实施殴打，并将审判台上摆放的公文包、矿泉水瓶、遥控器等物品砸向辩护律师的头部。辩护律师的伤害被鉴定为轻微伤。在2022年3月14日，武夷山市人民法院对这起扰乱法庭秩序罪案件进行公开宣判，对叶某海等5人以扰乱法庭秩序罪分别被判处有期徒刑一年到六个月不等的有期徒刑（参见武夷山市人民法院“微信公众号”：司法权威不容损扰乱法庭当严惩，2022年3月14日20时50分发布）。另外，从卷宗中还看到叶的一份《乡村建设规划许可证》，但是，并没有依照2004年12月1日起实施的《福建省农村村民住宅用地管理办法》的规定的程序申请、审议及征询村民意见环节。还有，在通往陈家的路被堵后，陈多次找有关部门解决，都没有予以解决。辩护人有一个倾向性意见，被害人家中在当地农村是一个比较有势力的家族。被告人及亲属也笃定地这样认为并认为会影响到对该案的判决。辩护人虽然不能贸然下结论，但认为在辩护指出这个问题是有利于辩护的。

第二起案件特有的情况是，A自1982年5月起不满19周岁到本案案发之日，其大部分时间都是在监狱度过的，此案通知家人后，家人没有为他聘请律师，会被认为判处死刑对家里人也是无所谓的；其本身有比较重的疾病，本人对判处死刑立即执行不上诉，没有异议。一审辩护律师除了指出其坦白既认罪认罚应当予以从轻处罚外，也没有其他辩护意见。对于这样的案件，核准法官在核准过程中可能不会像其他案件有压力和顾虑。但是，也正是这一点，辩护人特别指出法官不能做“顺水人情”，而是仍然应当秉持“以事实为根据，以法律为准绳”的法律标准和原则，且指出这样的案件会更能检验法官不受包括被告人在内一切外界影响和干扰的能力以及公正司法的水平。我们并进一步指出，这种情况更应当考虑从轻处罚。辩护人引用了周光权教授在对指导案例第4号“王志才故意杀人案”评论中提及的关于王志才自杀未遂情节时说到的“这个情节在刑事诉讼中没有认真考虑，当一个人犯罪之后，他还愿意自杀的话，那么这种人不是特别坏的人，良心上，他有自我谴责自我惩罚的因素，我们要对其进行特别考虑（参见梁根林主编：《当代刑法思潮（第三卷）刑事政策与刑法变迁》，北京大学出版社2016年10月第1版，第143—144页）。这样，就可能争取将这个似乎不利的因素转变成一个有利的因素。

总之，笔者认为，在故意杀人罪涉及死刑这样的重大案件辩护中，就是应当将一切可以从轻或者说有利于对被告人判决的情节及因素统统呈现在法官面前。打个比喻来说，如果说判处死刑需满100分值的话，哪怕能找出0.1分被告人是不该得的，也要指出这0.1分的存在，在量刑时也是有分量和价值的，尤其是涉及到死刑的案件。我们常说“压死骆驼的最后一根稻草”，即在一定条件下及情景中，看起来一个微不足道的小事、小节就可能决定去留及成败，实践中确实发生过也会继续发生“差之毫厘，谬以千里”这样的情况。而这对于可杀可不杀的死刑案件的衡量中，这0.1分或者说这一根稻草般的情节就可能使得向不杀的天平一方倾斜，对最终量刑起到决定性作用。即使这0.1分并不十分确定，无论是从践行“勿枉勿纵”司法最高境界还是一直倡导“少杀、慎杀”“宽严相济”的刑事政策的角度来说，法官在关乎生死的裁量中，相信其天平也会向生的方向倾斜。

[责任编辑：柳叶]

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