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执行和解约定的担保是不是执行担保？

2023-08-03 来源：法务之家作者：参与人数：8319人 评论：条

来源：法务之家（ID：law114-com-cn）

投稿作者：李明君，自由法务工作者，曾在法院工作近三十年，主要从事民事审判和执行工作。微信联系方式：wxid_6deh1r2wvacp22；转载请于页首注明来源和作者，侵权必究！

什么是执行担保？《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定（2020修正）》（以下简称《执行担保规定》）第一条规定：“本规定所称执行担保，是指担保人依照民事诉讼法第二百三十一条规定，为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务，向人民法院提供的担保。”《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条（修订前为三百三十一条）规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”

一、执行担保程序如何进行？根据《执行担保规定》的规定，设立执行担保必须具备以下几个条件：

（1）被执行人或担保人提供担保书。担保书中应当载明担保人的基本信息、暂缓执行期限、担保期间、被担保的债权种类及数额、担保范围、担保方式、被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时担保人自愿接受直接强制执行的承诺等内容；

可见，执行担保书是形成执行担保的前提条件。在被执行人或担保人向法院申请执行担保时，必须出具执行担保书。

执行担保书范本：

××××人民法院：

你院在执行……号……(写明当事人及案由)一案中，因……(写明申请暂缓执行的理由)，被执行人向你院申请暂缓执行……(写明申请暂缓执行的期限)。本人/本单位自愿提供保证。如被执行人×××在你院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务，你院可以直接执行本人/本单位的财产。

保证人(签名或者盖章)

××××年××月××日

（2）移交担保物或办理登记手续。提供财产担保的，担保书中应当载明担保财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或者使用权归属等内容。《执行担保规定》第七条规定：“被执行人或者他人提供财产担保，可以依照民法典规定办理登记等担保物权公示手续；已经办理公示手续的，申请执行人可以依法主张优先受偿权”；

（3）经申请执行人同意。《执行的担保规定》第六条规定：“被执行人或者他人提供执行担保，申请执行人同意的，应当向人民法院出具书面同意意见，也可以由执行人员将其同意的内容记入笔录，并由申请执行人签名或者盖章。”

（4）经法院审理并认可。

二、执行和解中约定的担保是不是执行担保？

1、执行和解协议是当事人自愿协商达成的依法变更生效法律文书确定内容的民事合同，但这个和解协议并不是人民法院的执行依据。法律和司法解释中规定的被执行人或第三人可以提供担保或保证，是第三人是在不改变生效法律文书所确定的权利义务之外，自愿加入到强制执行程序中。执行担保强调的是第三人自愿接受直接强制，不仅仅是担保人向申请执行人提供担保。因此，一般的执行和解中注明的担保并不是执行担保。

最高人民法院在（2019）最高法执监77号民事裁定书中认为：“执行和解协议是当事人自愿协商达成的依法变更生效法律文书确定内容的民事合同。根据民诉法解释第四百六十七条的规定，一方当事人不履行执行和解协议时，对方当事人可以申请恢复对原生效法律文书的执行；根据民事诉讼法第二百三十一条、民诉法解释第四百七十条的规定，在执行中，被执行人或第三人可以向人民法院提供执行担保，也可以由第三人提供保证，第三人提供保证的，应当向执行法院出具保证书。由此可知，人民法院强制执行的是生效法律文书，而不是当事人之间达成的执行和解协议，法律和司法解释所规定的被执行人或第三人可以向人民法院提供担保或保证，也只能理解为是对生效法律文书确定的义务提供担保或保证。第三人向执行法院提供执行担保或保证，是在生效法律文书确定的权利义务之外，自愿加入到强制执行程序中，在第三人并非生效法律文书确定的当事人的情况下，其接受强制执行，必须向人民法院作出明确的意思表示。因此，执行担保强调的是向人民法院承诺自愿接受直接强制执行，而不仅仅是担保人向申请执行人提供担保。

本案中，执行和解协议虽然约定了由润普公司为鑫马公司等被执行人提供保证的条款，但该公司没有向执行法院出具保证书，不符合法律及司法解释规定的‘向人民法院提供担保’这一执行担保成立的前提条件。不能仅仅以当事人在法院主持下达成和解或者执行和解协议的签订地点在法院为由，推定执行和解协议中的保证条款构成执行程序中的担保。当然，不构成执行程序中的担保，并不当然意味着不承担担保责任。对是否承担担保责任的认定处理属于审判权力，本案中的执行和解协议是否构成民事债务加入或民事担保法律关系并产生相应实体法上的后果，应当通过审判程序解决，而不适合在执行程序中直接认定处理。”

2、在执行和解协议中约定了担保条款，但并未向法院承诺在被执行人不能履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，并不构成执行程序中的担保，只是一般的民事担保。因此，债权人有权提起民事诉讼进行权利救济，但法院不得直接执行担保人。

最高人民法院在(2022)最高法民再180号民事裁定书中认为：“按照双方当事人的诉辩意见，本案再审的争议焦点为：对于润普公司在《执行和解协议》中提供的担保，于海江是否享有诉权？润普公司是否应当按照约定承担担保责任？根据本案查明的事实和相关法律规定，分析评判如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二项规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实均发生在民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。2018年3月1日起施行的法释〔2018〕3号《执行和解规定》第九条规定，“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”第十三条规定，“恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。”第十八条规定，“执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。”前述司法解释规定了三个层面的问题：一、被执行人不履行执行和解协议的，申请执行人如何行使权利救济有两种选择权，即可在申请恢复执行原生效法律文书或对执行和解协议的履行提起诉讼两种路径中择一行使；二、如果申请执行人选择了恢复执行原生效法律文书的，其对被执行人提起的和解协议履行诉讼不予受理，以此避免对被执行人的同一权利义务产生双重判决的问题；三、对于执行和解协议中的担保人，因其并非原生效法律文书确定的义务人，除非其承诺自愿接受人民法院直接强制执行，恢复执行时直接对担保人强制执行缺乏依据。在被执行人不履行执行和解协议情形下，对于担保人未承诺自愿接受人民法院直接强制执行，又不履行执行和解协议约定的担保义务的，法律及司法解释并无限制申请执行人另行通过民事诉讼（或按约定的仲裁程序）向担保人主张权利的明确规定。在执行和解协议中约定了担保条款，但担保人并未向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，不构成执行程序中的担保，而是一般的民事担保。在民事活动中，民事主体应当依照法律规定或者按照当事人约定履行民事义务、承担民事责任，担保人不履行执行和解协议约定的担保义务而损害债权人的合同权利，债权人有权提起民事诉讼（或按约定的仲裁程序）进行权利救济，请求担保人按照约定承担担保责任。

本案中，润普公司作为案外人加入到申请执行人于海江与被执行人鑫马公司、李志强、李艳生的执行案件中签订《执行和解协议》约定承担连带责任担保，但并未明确承诺自愿接受人民法院直接强制执行，唐山中院（2018）冀02执异612号执行裁定、河北高院（2018）冀执复377号执行裁定均驳回了于海江关于在执行程序中直接执行润普公司的主张，最高人民法院（2019）最高法执监77号驳回于海江申诉的执行裁定亦释明“不构成执行程序中的担保，并不当然意味着不承担担保责任。对是否承担担保责任的认定属于审判权利，本案中的执行和解协议是否构成民事债务加入或民事担保法律关系并产生相应实体法上的后果，应当通过审判程序解决。”在于海江对润普公司的担保权利不能直接通过强制执行程序行使的情况下，应通过另行诉讼的方式进行救济，一审法院受理于海江的诉请并依据润普公司在《执行和解协议》“如果被执行人不能付款，由保证人承担连带给付责任”的约定判令其承担责任，有法律依据和合同依据。润普公司关于于海江将《执行和解协议》误解为执行担保而直接通过执行程序行使权利未得到支持即导致协议对润普公司失去约束力、于海江的诉权要以另案是否恢复执行为前提以及存在双重受偿的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二审法院对于前述司法解释存在错误解读，其以于海江对《执行和解协议》中担保人润普公司的诉权需以于海江未申请恢复原生效法律文书的执行为前提而裁定驳回于海江的起诉，属于法律适用错误，本院予以纠正。”

[责任编辑：柳叶]

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