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投稿作者：李宏良，陕西泽诚律师事务所，电话：13991312811

摘要：

部分律师对职务犯罪案件具有畏惧心理，认为刑法中此部分罪名为叙明罪状，辩护空间较小，辩护效果有限。实际上，刑法中关于此部分罪名的表述依旧隐含较大空间，笔者结合办案经验，从犯罪行为模式出发，重点分析受贿罪、行贿罪、非国家工作人员受贿罪、非国家工作人员行贿罪这四个罪名，最后落脚于辩护要点分析，发表自己浅见，以期服务实践。

关键词：贿赂犯罪    医药领域    刑事辩护

在《刑法》四百八十三个罪名中，职务犯罪罪名作为叙名罪状，虽然较详细表述了该罪的构成要件，但同时在罪名的表述中也隐含着很多的内涵和外沿，这些都是辩护实务中认定的难点，但也是辩护的要点。下面我将结合自身的办案经验，从三个方面阐述。

一、医药领域常见贿赂犯罪的行为模式

根据司法实践中常见的案件类型，笔者总结了十种基本行为模式，分别为是：第一，承包医院基建项目给好处费；第二，购买医疗器械、医药设备和医用卫生材料等的好处、回扣或提成；第三，医药代表销售药品给好处、回扣或提成；第四，医药类中介服务报酬、佣金；第五，医疗设备租赁、投放给好处、回扣或提成；第六，医药类学术会议赞助费用；第七，开办医药类、医疗检查类、医疗咨询类公司给的好处、专家、顾问、咨询等费用；第八，出具违规的证明、报告、鉴定等给的好处费；第九，招标，竞争性谈判中收受财物；第十，药品政府采购或政府定价中收受财物。

这些行为模式之下的常见罪名有受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、滥用职权罪、诈骗罪（骗保）、串通投标罪等等。

二、重点罪名的认定难点分析

将上述十种罪名进行分类后，笔者认为主要从受贿罪、行贿罪、非国家工作人员受贿罪、非国家工作人员行贿罪这四个罪名出发，基本能够涵盖医药领域贿赂犯罪的认定重点：

（一）受贿罪中的认定难点

首先是主体方面关于“国家机关工作人员”的认定，常见的主体有：第一类，在国家机关中从事公务的人员。包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员；在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员；虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员；乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。第二类，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派（委任、派遣、任命、指派、提名、批准）到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。第三类，国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。第四类，其他依照法律从事公务的人员，刑法规定了应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：依法履行职责的各级人民代表大会代表；依法履行审判职责的人民陪审员；协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；其他由法律授权从事公务的人员。

其次是行为方式上，第一，关于“从事公务”的理解：一般意义上来说，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。第二，关于“利用职务”的理解：职务应与职责有关，但不以违反职责为前提。第三，关于便利的理解：一是常见的主管、分管、负责、承办、经手、掺和；二是隶属、制约、下级职权；三是斡旋。第四，关于“为他人谋取利益”中的“他人”：主要有请托人、行贿人、第三人，包括其亲属。第五，关于“利益”主要有合法、非法利益、有形利益、无形利益。第六，“为他人谋取利益”中的“谋取”：既包括实现了全部利益、部分利益或未实现利益；也包括全部实施、部分实施或预备实施；承诺上既有书面、口头、默认、明知请托事项；又有时效：履职时未被请托，事后基于该履职事由而收受；还有期待可能，即上下级、相对管理人收受可能影响职权行为的。第七，是“索取或非法收受他人财物”中的“收受”，一般来说事前、事中、事后、甚至退休后都算，全收回、部分收回或未收回也都算。第八，关于“违反国家规定”是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定；国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

再次是关于行为对象“财物”的理解，一是金钱（人民币和国内可以流通使用兑换的外币）；二是实物；三是，财产性利益：房屋装修、旅游费用、含有金额的会员卡和代币卡等；四是，银行卡：无论是否取出或消费，卡内存入金额就是受贿金额，含有还款渠道的透支金额；五是，用于公务或社会捐赠。（不影响定性，但可量刑考虑）

此外，不能忽视的还有受贿罪中的共同犯罪问题：有主体范围：国家工作人员、近亲属、非国家工作人员；犯罪构成：有共同收受财务的故意和行为；行为类型：第一，近亲属转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或国家工作人员明知亲属收受财物，并为他人利用职务便利谋取利益，以受贿罪追究；第二，国家工作人员和非国家工作人员通谋，利用国家工作人员职务上的便利为请托人谋取利益，收受财物后双方共同占有的，构成共同犯罪，以受贿罪追究；第三，国家工作人员和非国家工作人员通谋，利用非国家工作人员的职务之便为他人谋取利益，以非国家工作人员受贿罪追究；第四，分别利用各自的职务便利为他人谋取利益，按主犯的性质追究，不能分清主从犯的，以受贿罪追究。

最后是关于“较重、严重、特别严重”情节的问题：一是多次索贿的；二是为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；三是为他人谋取职务提拔，调整的等等。

笔者根据辩护实践，也总结出了一些常见的受贿类型：一是权钱型；二是交易型；三是收受干股型；四是开办公司型；五是合作投资型；六是投资证券、期货或其他理财产品型；七是赌博型；八是“挂名”领薪型；九是借款型；十是“特定人收取或持有”型。

（二）行贿罪中的认定难点

主观上为谋取不正当利益的界定：一是谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定；二是要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或方便条件；三是违背公平、公正原则，在经济、组织、人事管理等活动中，谋取竞争优势的。但是，对第三百八十九条第三款“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”的理解：笔者认为行贿罪主观方面为故意，因为谋取不正当利益，所以如被勒索，已打破了犯罪故意，且未获得不正当利益，故不宜按行贿罪评价。

客观上行贿罪具体行为的界定：一是为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物；二是在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的；三是违反国家规定给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的。《刑法修正案十二》对“行贿罪”的处罚条款（刑法第390条）修改为：对犯行贿罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。有下列情形之一的，从重处罚：1.多次行贿或者向多人行贿的；2.国家工作人员行贿的；3.在国家重点工程、重大项目中行贿的；4.为谋取职务、职级晋升、调整行贿的；5.对监察、行政执法、司法工作人员行贿的；6.在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；

对于从宽从轻方面的的要素，主要有：第一，将违法所得用于行贿的情况下行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对调查突破、侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

第二，第三百九十条（修）第三款“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对调查突破、侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”的理解：（1）“犯罪较轻”指可能判处3年以下，“重大案件”指可能判处10年以上或全国、省以上有较大影响的案例。（2）对调查突破、侦破重大案件起关键作用的：一是主动交代尚未掌握的重大案件线索的；二是交代的线索不是重大案件的线索，但对侦破重大案件有重要作用；三是主动交代事实，对证据收集有重大作用；四是主动交代事实，对追讨追赃有重要作用。

第三，针对重大立功的有：一是检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；二是提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；三是阻止他人重大犯罪活动；四是协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；五是对国家和社会有其他重大贡献等表现的（上诉重大指可能判处无期以上刑罚）。

（三）非国家工作人员受贿罪的认定难点

首先是与受贿罪的主体区别，本罪的主体是公司、企业、其他单位的工作人员，其他单位：既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性组织，也包括临时成立的组委会、管委会；还有国家机关、国有公司、企业事业单位中并不从事公务的非国家工作人员；

其次在本罪的数额标准上，本罪数额较大、巨大的规定为受贿罪2倍、5倍，既6万、100万，没有数额特别巨大的司法解释，但受贿罪数额巨大指20——300万，可以推定出，非国家工作人员受贿罪的数额特别巨大应在1500万元以上。

其他严重情节和其他特别严重情节尚无明确司法解释，举重明轻，能量化的应该也在受贿罪的2倍或5倍以上。

（四）对非国家工作人员行贿罪的认定难点

首先是本罪与行贿罪的区别，主要是行贿对象不同，本罪的行贿对象是公司、企业和其他单位工作人员，范围同前。其次是本罪侵犯的客体为复杂客体，是公司、企业和其他单位工作人员职务的廉洁性、公正性，公司、企业的正常业务及管理活动以及社会主义市场经济的公平竞争秩序。再次是行为模式上，为谋取不正当商业利益，给予外国工作人员或者国际公共组织官员财物的，按本罪处罚；在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或免除处罚。最后在数额上，数额较大、数额巨大是行贿罪的2倍（6万、200万），且本罪无数额特别巨大，仅为两档，最高刑期为有期徒刑10年。

三、律师辩护的关注要点

笔者曾办理多起重大职务犯罪案件，其中不乏医药领域的职务犯罪，笔者以医疗领域中的国家工作人员作为出发点，分享此类贿赂犯罪的辩护要点。

1.主体之辩：一是国家工作人员；二是履行公职的非国家工作人员；三是非国家工作人员。具体到医疗机构中主体身份问题：一是医疗机构中的国家工作人员及履行公职的非国家工作人员定受贿；二是医疗机构中的非履行公职的非国家工作人员定非国家工作人员受贿；三是医务人员利用开处方便利定非国家工作人员受贿。

2.罪名之辩：首先要关注，重罪辩轻罪；其次要关注个人犯罪与单位犯罪：单位行贿、单位受贿“修十二”之前5年以下，“修十二”之后，3年以下、3—10年，量刑轻；主体方面限缩，处罚直接负责的主管人员、其他直接责任人员；主观恶意小；双处罚分担；可以做合规；还需要注意多罪辩少罪。

3.程序之辩主要是涉及回避、管辖、排除非法证据等层面的关注。

4.证据之辩：首先是关于证据确实、充分，无合理怀疑的要求，对言词证据印证规则的质疑；其次是不符合三常和经验法则的证据审查以及大额资金来源、去向问题等。

5.法律之辩：上述认定难点就是辩护重点。

6.实体之辩：一是，“利用职务便利”扩张性解释。二是，“违反国家规定”扩张性解释，要特别注意全国人大及其常委会制定的法律、决定，国务院制定的行政法规、行政措施、决定、命令。现扩张到国务院办公厅、各部门规章和其他地方政府规章经国务院批准或备案。三是，“为谋取不正当利益”也常是扩张性解释。四是，行贿罪出罪条款：“因被勒索给予国家工作人员以财物”中“被勒索”做限缩性解释。五是，违规行为和违法行为的区别关键在于是否利用职务之便。六是，特定财物的鉴定、评估问题比如假书画、假珠宝是否属于特定财务。七是，人情往来、礼金和受贿的区别。八是，赃物未找到的情况。九是，及时上缴或退还的问题，应关注及时性，涉及人、事尚未发现等方面。十是，对合犯、未遂既遂问题的关注。

7.情节之辩：

首先是自首、坦白、立功、退赃、认罪认罚等法定情节、数额、次数、是被动收受还是索贿、未给谋取不正当利益、非给国家单位造成损害，同时可考虑口碑、是否做出过贡献等。其次是考虑行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对调查突破、侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；

8.财产辩护：应当关注违法所得和违纪所得的区分，赃款中孳息、收益的认定；以及罚金问题，可考虑2015年11月1日实施的《刑法修正案（九）》的规定。

9.无期、死刑案件辩护：首先是关注数额+是否违反职责+社会影响+国家人民利益损失+退赃等综合情况；其次是关注法律严格限定的受贿死刑案件：只能是数额特别巨大，情节特别严重，社会影响特别恶劣，给国家和人民利益造成重大损失，可判死刑；具有自首、立功、积极退赃、如实供述、真诚悔罪、避免或减少损害结果发生的，可判死缓。