【案情】

2010年8月至2012年8月，被告人蒋某购进附着有假冒振升铝材注册商标标识的塑料覆膜7120套，出售给多人。检察机关指控其犯有销售非法制造的注册商标标识罪，并认定上述覆膜共计附着注册商标标识2178.72万件。

【分歧】

本案的争议焦点在于：如何确定注册商标标识件数。

一种意见认为，应当以一个完整的经国家商标主管机关核准的注册商标图样来计算件数。

另一种意见认为，应当以一个完整的商品物体或者包装为标准来计算注册商标标识，以商标个数来计算商标标识数会扩大处罚范围。

【评析】

笔者赞同第一种意见，理由是：

1、从商标标识与商标的关系来看，两者是一一对应的形式与内容的关系

商标只能通过商标标识来表现或为人们所认识，除此之外无其他外在表现形式，商标标识所表现的内容也只能是商标，除此之外无其他内容。在一张A4纸大小的材料上印制一个5cm2大小的商标图样，材料同面其他部分印制若干相异图形，则这块表现商标的5cm2大小的材料部分即是一个商标标识，而不论材料同面其他部分的内容。若材料同面的其他部分印制的是若干相同商标，同样不会影响认定这块表现商标的5cm2大小的材料部分即是一个商标标识。以此类推，若在材料上印制若干5cm2大小的相同商标，则每个表现商标的5cm2大小的材料部分都是一个商标标识。

2、从文义解释的角度来看，将标有一个完整商标图样的标识认定为一件商标标识在法条“文义射程”之内，不违反罪刑法定原则

2004年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十二条第三款规定：“件”是指标有完整商标图样的一份标识。“标有完整商标图样的”是对“一份标识”的修饰、限定，依据通常的理解习惯，这个定语可以被理解为只要标有完整商标图样，不论标有的完整商标图样是只有一个还是更多。那么只要标有一个完整商标图样的，就可以被认定为一件商标标识，这一认识在法条包含的可能意思之内，没有被人为扩大。

3、从目的解释的角度来看，以一个完整商标图样为标准来计算件数，符合刑法明确性原则，有利于司法适用的统一规范

《解释》的制定出台，是为了解决法律适用中出现的问题。若对《解释》的第十二条第三款规定理解为既可以将标有一个完整商标图样的标识认定为一件商标标识，也可以将标有一个以上的完整商标图样的标识认定为一件商标标识，也就是说一个商标标识可包含多个商标，那么在这一前提下如何确定商标标识的计数标准存在诸多困难。目前理论界存在三种主要观点，有的提出应当以商品件数来计算(商品计件论)，有的提出以独立载体的个数来计算(独立载体论)，有的则认为应当以完整包装个数来计算(完整包装论)，但都存在适用缺陷，对在案发时还没有实际使用到商品之上的，无从依据商品件数计算商标标识;以独立载体的个数来计算商标标识，什么是独立载体难以明确;以完整包装个数来计算商标标识，将无法打击生产、销售可组合为完整包装各个部分者，抑制刑法功能的发挥。因此，上述三种观点非但不能有助司法适用的统一规范，反而使得问题复杂化。

4、从打击犯罪的角度来看，确定以一个完整商标图样为标准来计算件数，有利于司法实践操作，确保同罪同罚

非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪与假冒注册商标罪之间是吸收犯的关系，基于刑法分则的具体规定，两者又是独立的两个罪。因此，对前者的侦查、起诉、审判，并不以后者的追诉为前提条件。如果以商品件数为标准来计算商标标识，势必导致对前者的司法认定依赖于对后者的查处，甚至有时会导致同罪不同罚的尴尬情形出现。比如本案中的塑料覆膜，商品造假者从商标标识制售者处购买覆膜后，要根据假冒铝材的规格大小、形状裁剪覆膜，采用电镀方法将覆膜包覆于假冒铝材上。若A从B处购买覆膜6万m2，使用在小型铝材上，每单位铝材覆膜0.6m2，共计假冒铝材10万单位，以商品件数计算商标标识数，则B销售非法制造的商标标识10万件，属情节特别严重;C从B处购买覆膜6万m2，使用在大型铝材上，每单位铝材覆膜1.2m2，共计假冒铝材5万单位，以商品件数计算商标标识数，则B销售非法制造的商标标识5万件，不属情节特别严重;D从B处购买覆膜6万m2，使用在特大型铝材上，每单位铝材覆膜6m2，共计假冒铝材1万单位，以商品件数计算商标标识数，则B销售非法制造的商标标识1万件，不构成犯罪。

综上，应当以一个完整的商标图样为标准来计算商标标识的件数。

(作者单位：湖南省益阳市资阳区人民法院)