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‘寻衅滋事罪’应否取消?

2023-03-10   来源:法务之家   作者:   参与人数:1469人   评论:
        


来源:法务之家(ID:law114-com-cn)

投稿作者:邹利伟


从来没有一个罪名,在明确性上,有像寻衅滋事罪那样受到过如此激烈的指责。“寻衅滋事罪在司法实践中大有被滥用的倾向,近年来存在着口袋化的倾向(陈兴良语)。”“(寻衅滋事罪)包含或者能够包含诸多异质的、不同类型的行为,难以归纳出其保护法益(张明楷语)”“寻衅滋事罪最大的问题就是模糊性,与罪刑法定所要求的明确性原则存在巨大的冲突(罗翔语)。”

缘何如此,这与寻衅滋事罪本身的立法设计有关,有人大代表提出取消寻衅滋事罪,或许是釜底抽薪之法。
一、寻衅滋事罪的构造
(一)寻衅滋事罪将客观构成要件扩展到了原本不具刑事应罚性的行为
刑法第293条对寻衅滋事罪有四项规定,从其行为类型来讲涉及九种行为,分别系殴打、追逐、拦截、辱骂、恐吓他人、强拿硬要、任意损毁公私财物、占用公私财物以及在公共场所起哄闹事。上述九种行为,立法者已经将值得刑法惩处的五种行为规定为单独的犯罪,殴打他人对应故意伤害罪,辱骂他人对应侮辱罪,强拿硬要对应抢劫罪、抢夺罪、敲诈勒索罪,任意损毁公私财物对应故意毁坏财物罪。而其余四类行为,追逐他人、拦截他人、占用公私财物、在公共场起哄闹事,只是一般的治安违法行为。

图片

换言之,寻衅滋事罪成了追堵规定,将刑事立法上原本筛选过遗留的不值得刑法打击的行为再次网罗,并将一般治安违法行为作为了刑事案件打击。
(二)“在公共场所起哄闹事”的行为类型没有明确的边界
“在公共场所起哄闹事”有各种各样的行为种类,所有的胡闹捣乱都能理解成起哄闹事,每个人对此都有非常个性化的想法,这个概念可能具有的解释是没有边界的。几乎所有在公共场所扰乱秩序的行为都能解释成起哄闹事,甚至在信息网络上发布虚假信息的行为也能解释成起哄闹事(两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条)。
(三)将扩展后及不明确的构成要件借助概括条款予以出罪
在扩展构成要件内容的同时,寻衅滋事罪在立法上借助寻衅滋事这一概括概念进行二次判断,即判断上述九种行为是否属于寻衅滋事行为,若非,则作出罪处理。
在许乃曼看来,构成要件要素在明确性上分为四个组别,分别是绝对确定的概念(如数字)、为人所普遍一致使用的分类概念(描述性的构成要件要素)、透过本质把握的社会机能所建立的功能性概念(规范性的构成要件要素)、纯然价值的概念(概括条款)。
“寻衅滋事”,“寻”是寻找,“衅”是缝隙的意思,孔颖达疏“衅是间隙之名。今人谓瓦裂龟裂皆为衅”。《左传》中讲“会闻用师,观衅而动。”窥伺对方的空隙,乘机发动进攻。“滋”是引起,产生的意思。事是事端的意思。寻衅滋事,就是寻找嫌隙,制造事端。简言之,找机会做事,几乎所有的行为类型都能够落入该词的语义范围内。寻衅滋事无法为行为类型的明确提供任何帮助,剩下的只有词语贬义的感情色彩,而这是纯然的价值概念。司法解释将寻衅滋事进一步解释为“无事生非”“借故生非”,同样,是与非的判断也完全是纯然的价值概念,完全不能为行为方式提供任何的指引与预测。
(四)更为危险的是寻衅滋事罪的司法解释将寻衅滋事的判断交给了“有关部门”

两高解释中规定,行为人因婚恋、家庭、邻里债务等纠纷,实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的,一般不认定为“寻衅滋事”,但经有关部门批评制止或者处理处罚后,继续实施前列行为,破坏社会秩序的除外。不正确处理民间纠纷引起治安案件为数不少,是与非的价值判断被置换成了单纯有关部门的介入处理。民间纠纷久调不决本是常态,上述规定直接将有关部门介入处理后纠纷引发的殴打、辱骂、恐吓、损毁、占用他人财物等行为认定为寻衅滋事,甚至连最后概括条款的最后限制也予以了取消。

二、对寻衅滋事罪的批评
(一)以道德判断取代法律判断
如上所述,寻衅滋事罪构成要件构造是两段式的,第一阶段是将大量的不值得刑罚处罚的一般违法及不明确的行为方式(公众场所起哄闹事)拉入构成要件,即广撒网;第二阶段则是以纯粹的价值、道德观念作二次判断,即判断是否属于寻衅滋事,具体为无事生非抑或借故生非,若非,则作出罪处理。
寻衅滋事反映的是一个人伺机而动,寻找缝隙、机会,制造事端。但在现代法治社会,“法无授权即可为”,凡是法律没有禁止的都是可以做的,伺机而动,择机行事,只要事不被禁止,就是允许的。如此寻衅滋事的概念除了纯粹的语义感情色彩,没有提供实质内容的限制,演变为纯粹的感情色彩判断,或者说是道德的善恶判断。
寻衅滋事罪脱胎于流氓罪,流氓指涉为不务正业、下流无耻、为非作歹的人员,是一种道德指责,但在79刑法中流氓行为从一种道德批判的行为上升为犯罪行为。玩弄女性、勾引男青年多人、勾引外国人,均被作为流氓罪处理(见《最高人民法院、最高人民检察院关于于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》),除了语言上沉重的贬义色彩,就其行为而言在当今看来并没有违法犯罪特征的行为,在当时使很多人受到严惩。
由于流氓罪严重违反罪刑法定原则,在97刑法中被废解。但该罪的道德批判犯罪化色彩却在寻衅滋事罪中倔硬地残留至今。以多变的、不断随着时间而变迁、充满争议的价值观之名行刑,则行刑之手就会颤抖(拉德布鲁赫语)。
(二)易成为任意追诉的工具
刑法是犯罪人的大宪章(李斯特语);刑事法律要遏制的不是犯罪人,而是国家(李海东语);公民享有不受(不正当)刑罚惩罚的权利(道格拉斯·胡萨克语)。法治以人性恶为出发点,以防范最坏的情形出现。我们可以想象,司法人员为了不利被告,将刑法的字面含义充分利用到极致。在不利被告的情形下,极为宽泛的犯罪行为罗列,含义不清的行为方式,将使得不确定概念出罪功能崩溃,刑法的堤坝将为汹涌的刑罚淹没。这将使得寻衅滋事罪沦为任意追诉的工具,对公民而言将是灾难。
人与人之间平和的生活与共存是一种理想,情、利、欲的纠缠使得人们不得不发生各种纷争,刑罚作为一种最后手段,通常是退居幕后,保持克制的,仅在侵害重大法益的时候发动。在纠纷过程中,发生辱骂、殴打是容易想见的,打不还手、骂不还口是大多数人无法做到,只有少数极为自律或品性温和的人会做到,只要不发生严重的后果,通常是不应当由刑法介入。刑法并不会因为他们做不到少数人所做的,而对他们予以惩罚。但是大多数人只要被贴上“寻衅滋事”的标签,就会成为刑法惩罚的对象。抖音的留言提示“善语结善缘!恶语伤人心。”如果多次恶语留言,完全可以评价为辱骂他人,情节恶劣,且明显是无事生非,以此追究其寻衅滋事罪的刑事责任,法官作出这样的有罪判决,也难以被认为办理的就是错案。实际上这样的行为几乎没有被追究。但在不利被告的恶意之下,每个人都是潜在的寻衅滋事罪的追诉对象。

 

[责任编辑:柳叶]
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