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犯罪学与法治国家的刑事政策

2013-10-31   来源:中国法学网首发   作者:樊文   参与人数:334人   评论:
        


  犯罪学是为国家的犯罪控制寻找犯罪原因的科学;它的研究对象、知识兴趣和对应的适用领域又都是由国家的刑事政策所决定的。因此,犯罪学始终处在科学自主性和实务有用性两者间的紧张关系之中。

  法治国家的刑事政策是法政策的一部分,它着力预防和处理犯罪行为,并对犯罪后果进行合理安排;它的规划领域不是犯罪,而是对它的控制。因此,刑事政策主要是控制政策,其次是预防政策。它的主题极为广泛,只要这些主题对于犯罪至少是有影响的,而且是可以讨论的,都可以纳入刑事政策的范围。比如,社会保障政策、教育政策、网络和媒体、武器管制规则、警力部署和司法机关的人力配备等等,都可以成为刑事政策的对象。刑事政策的核心问题是对于是否投入以及怎样投入刑法的和非刑法的控制、预防措施做出判断,寻求对犯罪行为的正确反应:哪些行为应该给予刑罚处罚?究竟是采取"强硬"的路线还是"温和"的路线?多大的刑罚幅度对于犯罪是适当的?刑事程序上的具体安排也属于刑事政策的决策对象。比如,被告人应该享有什么样的权利?被害人应该享有什么样的权利?另外,刑事政策也要对刑罚的具体执行方式和被害人的赔偿做出合理的选择。

  为了更好地保障社会的内在和谐,刑事政策不仅解决特别有害的行为方式的犯罪化(比如,婚内强奸的犯罪化)问题,而且,由于社会观念的变迁不再具有法益侵害性的行为方式,刑事政策也要对其进行非犯罪化的工作(比如,同性恋的非犯罪化)。虽然,刑法与具有定义犯罪和防控犯罪功能的刑事政策之间关系紧密,但是,作为社会政策一部分的刑事政策与犯罪学的紧密程度高于与刑法的关联。

  犯罪学很大程度上是一种促进刑事政策思想和理念发展的思想库1 。一方面,刑事政策并不是"在真空"中起作用,其思考和决策的根据是关于犯罪的犯罪学事实和解释,犯罪学成果丰硕的专业贡献,有着非同寻常的社会意义和政治意义;另一方面,犯罪学面临这样的危险:它作为科学的客观本意,可能会因为与刑事政策的紧密关系而丧失2 。因为作为科学,它必须经常警惕和排除日常政治所支配的利益取向,并在此意义上申明其科学自主性。

  就像任何形式的政策一样,都要为其活动在舆论上找到合理的理由,现实的刑事政策也不例外。法治国家的刑事政策,并不是简单提出来马上就可运作,而是要把它的行动方针交付公开讨论,做出易于接受的解释,获得公众的支持。在交付公众讨论形成舆论的过程中,推波助澜的往往是媒体。媒体不是政府公告的单纯造势者,他们以让最广泛受众能够理解的方式,提出自己关于事件的命题。刺激公众情绪和提高对问题的关注度,把问题的提出和解决置于简明而突出的背景之下。现实的刑事政策必须配合媒体,对其活动领域进行这种简明而突出的报道。刑事政策的着重点、行动需求和时间压力,都受制于媒体所塑造的民意。

  比如,恐怖问题的媒体讨论,就是一个典型的例子。恐怖主义分子要在政治上形成对国家的强制,途径是通过恐怖活动在社会上造成和传播恐慌和恐惧。"道德恐慌"理论研究了恐怖在公众中引起的效应。认为,"道德恐慌"是公众对于社会问题激烈而过度的反应。"道德恐慌"的理论根据是人们对世风日下的感触。这种感触促发了人们对这种道德堕落的迫切关注。"道德恐慌"与担忧有关。即,公众担心他人的行为以及这种行为在社会上造成的可感知的后果。此外,公众还希望挖出引起恐慌的"民间魔鬼"3 。而媒体经常进行这个方面的报道,媒体加剧公众潜在的担忧,让公众对问题日益敏感,甚至产生神经质。媒体造成的这种直觉危险比实际的潜在威胁更大;媒体激发的对问题的过度关注,强化了解决问题的紧迫感,使得问题的严重性大大超过了其真正的严重程度。媒体让公众对犯罪产生了与客观的安全形势不符的恐惧,让公众对安全保障的诉求日益高涨。公众认为,问题不仅是存在的,而且是迫切而严峻的,需要不惜代价地进行及时应对。这就是为什么对特定事件的道德恐慌或者神经过敏会如此之快地在立法上得到反应。当公众受到媒体渲染的死亡威胁时,就不难理解为什么反恐刑法出台和持续膨胀以及反恐工作机制形成如此之迅速了。在"媒体社会",社会期待决定了现实的刑事政策的议程,而这种社会期待的形成和表达都是由大众媒体塑造出来的。

  因此,与刑事政策关联紧密的应用犯罪学,就被动地陷入媒体的影响。什么样的研究题目是重要的,何种公共手段可以应用于何种研究,何种形式的何种研究结论将会引起公众的关注,很大程度上是媒体导向的结果。而刑事政策把这种问题导向认作问题解决的推动力。

  前面已经提到,学术上的自主,要求应用犯罪学与现实的刑事政策及其由媒体塑造的日常政治议程,保持一定的距离。保持一定的距离,就要求应用犯罪学应该影响现实的刑事政策;应用犯罪学不应以现实的刑事政策模式,而应以理性刑事政策的规范模式为目标。这里的每一种模式都产生于启蒙时代,刑事立法、刑事司法以及犯罪预防,都希望引入批判科学而让自身能够达到理性意义上的运作。为让现实刑事政策最大可能地接近理性的理想,就要求充当信息提供者角色的应用犯罪学,在提供受到学术检验的可靠信息方面,对于刑事政策的决策给予有力地支持。由此,应用犯罪学就有可能为理性的刑事立法、刑法适用和犯罪预防,提出理想化的建议。

  采纳理想化的建议,实现现实的刑事政策和犯罪学之间构想意义(理性)上的合作,需要满足很多条件和要求。其中最根本性的问题是:刑事政策的"理性"究竟是什么。为决策提供学术上验证过的信息的要求,对于一种理性做法来说,是不必要的。因为,实务常常受到形势的压力,或者说,实务常常迫于形势的发展,即使还不存在充分信息的情况下,也要执行被形势所迫的决策。另一方面,这种要求,对于一种理性的做法来说,也是不充分的。因为,理性主要是指"证据基础上的决策",即就是符合启蒙时代的人权标准、对于犯罪给予文明地处理。国家和社会是否真的尊重人的尊严和公民的自主,根据启蒙时代的理想,在对待刑法上的被告人时,即便是在这种极有可能突破所忠诚的原则的极端情况下,对于嫌疑人的犯罪证明也不能允许采纳非法证据,而使被告人陷于不利的诉讼地位。比如,对于知道定时炸弹安装在飞行中的班机具体部位,而拒不透露位置信息的犯罪嫌疑人,就存在以刑讯嫌疑人获取信息从而防卫公共安全的强大良知动机。真正检验文明社会是否实际上按照其原则行事,关键是要看,文明社会是否能够文明地对待即便是甚为极端的违法者4 。

  启蒙运动以来,公民权利遭受的威胁主要来自国家,人权理性和法治国家在防止国家专制或者权力滥用上,给公民争取到了可观的自由空间。但是,在当今的风险社会,公民所受的威胁已经发生了巨大的变化。伴随着经济和政治全球化进程,公民受到的来自国家的威胁,相对日益减少,更多的威胁是来自越来越强大的社会群体,比如,恐怖组织的暴力活动,跨国有组织犯罪等等5 。风险社会的新刑法,着力在社会技术上控制风险氛围,并且为有效防止风险变成现实,原来优先考虑的人权和公民自主的法治国保障,有必要让位于媒体渲染所造成的公民的过度安全需求。但是,在追求风险控制的具体权衡中,人们会发现:人权理性的具体内容是根本不可权衡的。任何旨在给刑法变革提出现实建议的刑事政策策略,都不能为逃出提高风险控制效率和法治国家要求之间的困境,指明切实可行的出路;所有的策略,在提升一方希望的利益的同时,必定消减另一方追求的利益。理论上看,刑事政策必须在人权保护机制和权力控制机制(独立的司法控制)之间寻求平衡。但是,寻求这种平衡的背景如今已经是一个生活世界高度变异的个性化社会,刑事政策理念的提法呈现出多样化的时代。哈巴马斯所说的"新的不明朗"6 ,表达的就是不可能再回归到共同的"基本思潮"的、分歧很大的刑事政策立场。在立场对立的论述中,这些分歧极为明显:比如,提"危机管理",相对地,就有讲"新的机遇"的;讲"与行为相当的刑罚公正",就出现了"预防思维"措辞;谈论"镇压性的惩罚期待",相对地,就有"社区参与的恢复性冲突规则"的说法7 。因此,在提法多元、分歧鲜明的立场上,确立全面照顾到对立双方的"理性的"刑事政策,在现实中几乎是不可能存在的。

  尽管如此,对理性的刑事政策,还是可以提出最低要求,即要求在犯罪控制时对自由和安全的矛盾之间,做出权衡,而这种权衡,不是片面地让一方去伤害另一方,也不是颠覆传统概念的意义8 。即便如今安全是指国家的保障性保护,也不能忽视其最初的免于国家恣意的含义9 。同样,从解放人类的意义上来理解自由,自由不仅指高度尊重个人的经济独立,而且,免于国家的监护,也应该是自由的题中之义。在刑法制度的具体改革建议中,在任何形式的追究和制裁程序中,无论如何都要着眼于社会以及直接相关的个人,必须让安全和自由之间、国家保障性保护与权力的界限之间脆弱的平衡,重新达到均衡10 。进行权衡时,所要考虑的观点的多层次性,请参见下表。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

安全和自由的紧张关系中的犯罪控制
  安全:保障性保护要求 自由:限制权力的要求
社会方面 防止、制止共同危险 刑法的最后手段性
维护社会价值链 程序性保障(无罪推定,公平)
犯罪控制的功能保障 法的适用的一体性和均衡
个人方面 按照其社会意义保护个体权益 禁止残忍、辱没人格的、具有社会破坏性的刑罚
被害人受到象征性和实质的赔罪 侵犯和干预个人自由的相当性
对被害人的赔偿界限 相对于纯粹的弹压性制裁,建设性的制裁优先
解决行为人-被害人-冲突 只是在违背同意的情况下用与整合功能的制裁
  让制裁所伴随的损害最小化

  此外,法治国家的刑罚并不能给犯罪被害人带来些什么好处,在许多有被害人的案件中,受害人利益和国家的利益之间,倒是一种需要解决的竞争关系;理性的刑事政策要求,公正地对待被害人,"刑罚目的"要逐渐向"刑法目的"持续变迁。在这种公正对待被害人的"刑法目的"原则下,创设赔偿原则,或许可以稍微满足与刑罚轻缓化相关的需求。这就需要着重考虑行为人对被害人的赔罪、有限赔偿和社会抵偿,对自由刑进行有利于被害人的建设性替代等具体的制度设计。

  注释:

  1在近代刑法史上,许多刑事政策上的重大进步都要归功于犯罪学。比如,德国刑法改革中,确立了罚金刑对自由刑的一般替代而成为支柱刑罚的角色,短期自由刑成为例外现象,自由刑成为量刑的"最后手段"等等。

  2政治与科学咨询之间存在着很棘手的关系。政治对于咨询有着形形色色的需求,有满足知识的需求,也有希望证实大家都知道的东西的需求,还有为替代过去的决策而服务于新决策的需求。

  3搜寻出"民间恶魔",经常加剧所谓的道德恐慌。

  4Kunz, Buergerfreiheit und Sicherheit. Perspektiven von Strafrechtstheorie und Kriminalpolitik, 2000, S.10.

  5犯罪的全球化趋势,也让传统的民族国家不可能在其国内有效贯彻自己的某种刑事政策。

  6Habermas,Die neue Unuebersichtlichkeit. 1985.

  7 Kunz, Kriminologie, 5. Aufl., 2008, S.250.

  8Jung, Sanktionenssysteme und Menschenrechte, 1992, 72ff. 法所保障的自由,始终应该以一定程度的安全为前提:如果一个人想出门,但总是担心会遭到不明枪击,那么他就宁愿呆在家里。安全和自由是不可分离的一个整体;安全是自由的一个方面。

  9因此,从根本上说,安全本身不是目的,它只是实现自由的手段。

  10Kunz, Kriminologie, 5.Aufl., 2008, S.250ff.

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