资讯类手机APP“今日头条”涉嫌侵犯多家媒体著作权事件，近日持续发酵，引得众多关注。“今日头条”称自己只是手机上的搜索引擎，是“新闻的搬运工”，然而有关法律和业内人士指责它是窃贼，“未经允许就运走了版权”。

    精准推荐、服务器标准、深度链接、优化转码……原本相对冷门的技术词汇，在这场论战中纷纷成为了争议焦点，各方“公说公有理、婆说婆有理”的解释，也使得真相愈发扑朔迷离。近日，法治周末记者邀请我国知识产权领域的法学专家以及长期关注互联网行业的律师、学者，从多个角度对“今日头条”侵权事件进行了探讨。

    焦点一：

    搜索引擎还是新闻客户端？

    记者：无论是在申明中，还是在接受媒体采访中，“今日头条”方面一直不承认自己是一个新闻客户端，而是不断强调其分发与搜索的功能。这种观点也引起了许多异议，认为“今日头条”并非搜索引擎。如何看待“今日头条”这个软件的性质？

    王迁：区别“今日头条”所提供的是搜索引擎还是新闻客户端，对于判断其法律责任并无实质性影响。因为无论是搜索引擎还是新闻客户端，其行为都可能构成侵权。因此，重要的并不是如何称呼，而是分析其行为的性质。例如，雅虎提供搜索引擎技术服务，但在“十一大唱片公司诉雅虎案”中，雅虎的MP3音乐搜索仍然被法院认定构成侵权。

    张平：当今的网络服务提供者已经很少存在单一业务模式，大多数情况是既提供技术服务（如搜索引擎）又提供内容服务（如新闻客户端）。在认定网络服务提供者是否侵权时，一定要看它的行为，分析其具体的行为模式是否触犯了法律规定。

    焦点二：

    “优化转码”属寄生还是共赢行为？

    记者：“今日头条”为其抓取的大多数内容做了“优化阅读”的处理，即转码兼容，来优化移动端阅读体验。而有关人士发现这种“优化”主要表现为去掉原网站的广告。如何定性“今日头条”所说的“优化转码”？是否属于“编辑、整理”行为？

    游云庭：《信息网络传播权保护条例》规定，网络服务提供者为提高网络传输效率，有权自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，并根据技术安排自动向服务对象提供。但有几个前提：网络服务提供者不改变自动存储的作品、不影响提供作品的原网络服务提供者掌握服务对象获取作品的情况等。

    “今日头条”做法的争议点在于，首先，“今日头条”的优化去除了网页上的广告，损害了被其抓取数据的新闻网站的收入，这算不算“影响提供作品的原网络服务提供者掌握服务对象获取作品”？其次，“今日头条”上的新闻网页显示的是“今日头条”网站链接而不是原来新闻网站的链接，容易误导用户，算不算“改变自动存储的作品”？

    “今日头条”并不采写新闻，也不像门户网站那样从传统媒体购买内容版权，但依靠其技术优势抓取新闻、推荐新闻，利用移动端优化转码屏蔽新闻网站广告获得用户关注，同时，自己也通过各种广告获得收入。虽然“今日头条”通过技术分析推荐新闻和通过转码优化移动端阅读体验也是技术进步，但就他们的商业模式而言，是建立在寄生并损害原创内容媒体之上的，显然自利性大于共赢性。

    刘德良：对“今日头条”去掉被链网站广告的做法，我认为不构成侵权。现在有很多专门拦截网站广告的软件，这种屏蔽掉广告的行为，不能算作版权意义上的编辑整理。把广告内容也看做是链接内容的一部分，这种观点较为牵强，但这种行为本质上有可能涉及不正当竞争。

    王迁：对于著作权侵权认定而言，“优化转码”如果是指在用户点击以新闻标题形式出现的链接时，即时进行的格式转换，且不保存转码结果，则属于临时复制，并不构成对复制权和信息网络传播权的直接侵权。深圳法院在涉及手机WAP搜索和转码服务的“蔡骏诉宜搜案”中就明确了这一点。但如果保存了转码的结果，以至于其他用户点击链接时，可以直接从“今日头条”的服务器上获取，则属于直接的信息网络传播行为，在未经许可的情况下构成侵权。与此同时，刻意去除原网站的广告并使用户误认为相关新闻内容源于设链网站的行为，还有可能构成不正当竞争。

    焦点三：

    精准推荐是否适用技术中立原则？

    记者：“今日头条”的经营模式是在研究用户兴趣的基础上，从固定范围抓取的内容中挑选适合的内容推荐给用户。有观点认为这可以理解为把主观设定的编辑标准进行批量化处理，这种人为设定抓取对象的范围、设定编辑标准的智能搜索和精准推荐，已偏离“技术中立”原则，属于汇编行为。如何看待此观点？

    王迁教授：技术本身都是中立的。法律规制的是利用技术的行为，而不是技术本身。即使某一技术过程本身是自动的，但利用技术的方式侵犯了他人的权利，技术的利用者仍然要承担法律责任。

    例如，在“十一大唱片公司诉雅虎案”中，雅虎公司的MP3搜索引擎对网络中MP3音频的搜索是自动的。在搜索的过程中，搜索引擎还可以自动对MP3音频文件的周边信息进行分析，找到音乐的名称、歌手姓名和唱片公司名称。但雅虎公司利用搜索结果的方式，是列出了各种流行音乐的“榜单”，其中展示了音乐的名称、歌手姓名和唱片公司名称。显然，由于唱片公司并未授权将其旗下歌手所演唱的音乐免费通过互联网传播，雅虎公司完全可以发现其各种流行音乐的榜单中，含有大量未经许可传播的音乐作品，其继续保留链接的行为，构成间接侵权。因此，搜索的过程是否为自动的，并不是问题的关键，关键在于利用技术的方式是否构成侵权。

    刘德良：现在很多搜索引擎都会有类似的偏好推荐。如果提供的仅是标题、关键词，只要最终还是让用户点击进入原先新闻网站浏览内容，就不存在侵权问题。只要相关的新闻内容是在被链接的网站或者服务器上，而不是在搜索引擎自己的服务器上，就不构成侵权。这种推荐只是对用户的偏好进行收集，而不是对搜索内容进行编辑，只是为用户提供一种指引、起到了引路的作用。主动通过偏好进行推荐只不过是对用户提供更多的便利而已，不构成汇编行为。

    焦点四：

    认定是否侵权关键为服务器标准？

    记者：如果“今日头条”并没有把作品复制到其服务器上，是否就不构成信息网络传播行为？

    刘政：在常见情况下，上传人把作品复制件上传到自己的服务器，没有多少用户可以接触到作品，但被搜索引擎以收录链接的方式进行信息定位后，使大批用户接触到作品。在上传人对作品不享有权利的情况下，搜索引擎是否构成侵权另当别论。

    王迁：如果“今日头条”没有将作品复制到其服务器上，仅是对在其他网站中已经可以免费为公众所获取的作品设置了链接，用户点击后从被链接网站中获取作品，则设置链接的行为并不构成直接的信息网络传播行为。关于这一点，最高人民法院在“泛亚诉百度案”的二审判决中已经明确；从国外看，美国联邦第九巡回上诉法院、澳大利亚联邦高等法院、德国联邦最高法院和欧盟法院在相关案例中均持这一观点。

    刘德良：新闻内容是网站的基础，也是根本，而网站的流量是建立在内容基础上的，没有内容就没有用户访问、也就没有流量。所以如果搜索引擎把被链网站的内容弄到自己的服务器上，那么用户自然不会访问被链网站，网站流量就会减少，其商业利益就会受损害，侵权显而易见。而只要搜索引擎没有把内容放到自己的服务器上，就不构成侵权。

    焦点五：

    深度链接行为是否属不正当竞争？

    记者：对于“今日头条”来说，既然只要服务器上并未存储作品不构成侵权，那么深度链接构成侵权的判断依据又是什么？

    刘政：在上传人对上传复制件的作品享有权利的情况下，“今日头条”进行定向链接是否构成侵权的判断前提，是用户是否通过“今日头条”获得了权利人的作品，就是说因点击“今日头条”推荐的深度链接而直接接触到作品。“深度链接”构成侵权，在于侵权人把权利人页面擅自归入自己的产品（是否构成归入是以用户感知标准判断）。权利人对其页面享有完整著作权，“深度链接”本质上是一种汇编行为。

    服务器标准最初是用来判断直接侵权还是间接侵权的问题，用来判断谁提供。而通过谁获得对于流量、入口异常宝贵的互联网行业是不可忽视的商业核心因素，却往往被忽视。这是“今日头条”案对网络版权侵权的重要启示。聚合类互联网产品，编辑整理“深度链接”地址，并主动推荐给用户，直接侵犯信息网络传播权。同时，该等产品直接掠夺了权利人基于版权运营而产生的可通过广告变现的流量、入口利益，侵犯了权利人的经营性成果，构成不正当竞争。

    王迁：深层链接是否构成侵权、其他违法行为或不正当竞争，有几种认定：首先，如果设链者明知或应知被链接的内容是未经许可传播的，则设链行为构成间接侵权；其次，如果设链者与被链者有未经许可传播他人作品的意思联络，并通过分工合作的方式进行，则双方构成共同侵权；第三，如果其他网站设有用户名、密码等技术措施，利用深层链接故意绕开或破坏技术措施，构成违法行为。

    最后，如果设置深度链接的方式，使用户无法意识到被链内容来源于被链网站，无法看到被链网页中的广告，就会导致被链网站为提供作品而付出的投资无法获得应有的回报，既不能收回获取著作权授权的成本，也不能增加网站的知名度。而设链网站则会因为用户误认为被链内容来自于设链网站，以及在设链网站中添加自己的广告，而无偿利用被链网站的投资，提高自己网站的知名度或获得直接广告收益，就可能构成不正当竞争。

    刘德良：设置深度链接这种做法是一种搭便车的行为，即运用别人的流量来投放自己的广告。这不涉及版权侵权与否，而是有可能涉及不正当竞争行为。但我认为，即便用户会感觉新闻就是在搜索引擎自己的服务器上，这种行为也不宜认定为不正当竞争，因为深度链接不涉及到流量拦截等行为。