乔新生 中南财经政法大学廉政研究院院长

国家工商行政管理总局决定正式启动对微软公司垄断调查，引起社会各界广泛关注。自《反垄断法》颁布实施以来，反垄断机关很少对跨国公司的垄断行为正式启动调查程序。此次对微软公司进行反垄断调查具有里程碑意义。

部分媒体发表评论认为，中国的反垄断执法机关是典型的“看人下菜碟”，此次调查不可能达到预期的效果。其理由是，世界各国对于《反垄断法》的价值始终存在着争论，一些诺贝尔经济学奖获得者认为，政府反垄断毫无意义;我国《反垄断法》规定的滥用市场地位条款抽象原则，在现实生活中缺乏可操作性，当年可口可乐收购汇源果汁，中国商务部就曾经因“可能”通过搭配销售方式、滥用其在中国碳酸饮料行业的支配地位而加以否决;从我国《反垄断法》的具体条款来看，反垄断执法机构往往对国有企业网开一面，选择性执法非常明显。

坦率地说，这些分析都有一定的道理。但是，不能因为学术界对于《反垄断法》的价值存在争议而否定我国《反垄断法》的实际意义。《反垄断法》的出现，不仅仅是为了处罚那些违反《反垄断法》的经营者，同时也是要提醒市场主体，在竞争的过程中必须自觉维护市场经济秩序，以实际行动鼓励竞争而不是限制竞争或者实行垄断。《反垄断法》之所以规定审批程序，就是要提醒市场主体在企业兼并的过程中考虑市场的反应，不得以企业合并或者协议价格等方式破坏竞争秩序，损害消费者的利益。

《反垄断法》就像是市场竞争的指路牌，它旨在告诉企业在市场竞争的过程中哪些行为可以做，哪些行为不可以做。《反垄断法》是一种特殊的“负面清单”，其目的就是要及时地引导企业按照市场竞争的基本法则，从事合法的资产经营和资本经营活动。

当然，法律规定是一回事，法律的执行是另外一回事。《反垄断法》不是一个被动的“不告不理”的法律，不是等到市场主体投诉之后，执法机关才正式启动调查，而是一个典型的维护市场经济秩序的“行政法”。我国的《反垄断法》与西方国家的反垄断法从形式上来看有很多相似之处，但是从本质上来说，存在着根本的不同。我国的《反垄断法》强调的是行政主导，行政机关在执法的过程中扮演至关重要的角色，而西方国家的《反垄断法》虽然赋予行政机关行政执法权，但是，行政机关启动反垄断调查之前，有许多前置条件。换句话说，在我国行政机关无论是在立案调查还是在行政处罚的过程中都处于明显的主导地位，市场主体在我国《反垄断法》中反而很难有效地发挥作用。尽管我国《反垄断法》第38条规定，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报，反垄断执法机构应当进行必要的调查，国家工商行政管理总局颁布的《垄断协议及滥用市场支配地位查处规定》详细列举书面举报的具体内容，但是，由于行政机关享有绝对的行政自由裁量权，因此，在反垄断执法过程中“选择性执法”的情况并不少见。坦率地说，由于反垄断执法机关的执法行为缺乏透明度，反垄断执法机关受理案件和立案调查程序不透明，因此，人们不知道反垄断行政执法机关究竟受理了多少投诉，又有多少案件进入调查程序。

笔者的感觉是，反垄断执法机关在反垄断调查环节似乎显得过于神秘。国家工商行政管理总局颁布的反垄断调查程序规范中，明确规定了保密条款，要求工商行政管理机关为举报涉嫌垄断行为的单位和个人保密。在强调公平竞争的大环境下，这样的规定有些不可思议。垄断行为阻碍市场竞争，应当成为千夫所指，整个社会应当形成老鼠过街人人喊打的气氛。如果行政执法机关在办理垄断案件的时候遮遮掩掩，没有通过公开的程序听取双方当事人的意见，那么，这样的反垄断必然会引起社会非议，必然会扭曲市场经济。

反垄断引起的争议，实际上反映出我国行政体制改革不到位的问题。由于行政机关及其工作人员权力过大，因此，在反垄断的过程中难免会产生寻租行为。此次对微软公司发起反垄断的调查，不仅考验我国反垄断执法机关的调查能力，而且还折射出我国行政体制改革不到位滋生出的深层次问题。如果是为了强化工商行政管理机关在市场管理中的地位，而发起这样一个空前规模的反垄断调查，那么，这样的调查最终肯定会虎头蛇尾。我国行政机构改革如箭在弦，全面整合市场管理机构刻不容缓，行政机关在事关国家利益的重大行政体制改革面前应该作出正确的选择。国务院应当加快市场管理机构整合的步伐，以机构改革促进我国市场经济健康发展。

具体到微软公司涉嫌垄断这一案件，相信业界人士对于美国和欧盟国家的处罚决定有深刻的印象。其实，对于微软公司乃至其他一些跨国公司在中国的垄断行为，我国反垄断执法机关早就应该介入调查。在反垄断的过程中我国行业协会应当更加积极主动地发挥作用。消费者协会也应当搜集证据，敦促行业行政主管机关尽快作出处理。总而言之，在反垄断的问题上我们不能犹豫，而应该通过公开的执法程序，让市场主体充分意识到自己的行为边界。与此同时，国务院应当通过整合市场监管机构，提高反垄断的效率，让中国的市场成为自由竞争的天堂而不是冒险家的乐园。