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一个瓜，从2018年吃到2019年。

去年9月，女演员陈昱霖自爆是小三，和已婚的吴秀波同居七年，还说吴秀波同时有别的小四小五……

可以说吴秀波这件事不仅在娱乐圈属于轰动的大事件，在律师界也是引发了极大的讨论，关于陈昱霖的罪名是否成立，还是要看她的行为是否存在非法占有他人财产为目的。同样，鉴于与女主同居7年，有人说吴秀波也可能涉嫌重婚罪。

为此，本文将会详细分析人们所说的“非法同居”与重婚的区别，便于大家了解参考。

生活中，人们总喜欢把“非法同居”和重婚搅和在一起，以为他们是同一个意思。然而“非法同居”和重婚却有实质上的不同。“非法同居”是民法上的制度，而重婚既是民法上的制度，也是刑法上的制度。那么，如何区分“非法同居”和重婚呢？

▌关于“非法同居”

要点提示：“非法同居关系”的说法没有任何法律依据，已被同居关系所取代。

律师观点①

一、“非法同居”概念的提出。

1989年11月21日最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第3条规定：“自民政部新的婚姻登记管理条例施行之日起，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。”

2001年婚姻法修改之前，对于没有办理结婚登记就在一起同居生活的男女，无论同居的时候是否是未婚，是否符合结婚的法定条件，只要没有办理结婚登记手续的，除符合认定为事实婚姻的情形外，一律称之为“非法同居关系”。

人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的案件，应首先向双方当事人严肃指出其行为的违法性和危害性，并视其违法情节给予批评教育或民事制裁。

人们对“非法同居”的男女双方也是嗤之以鼻的。如果不以夫妻名义同居生活，恐怕还要被认定为流氓行为了吧。

二、 “非法同居关系” 被同居关系所取代。

无论是修改前的婚姻法，还是修改后的婚姻法，都没有规定未办理结婚登记手续的未婚男女双方，不能在一起同居生活，或者说未办理结婚登记手续就同居生活的行为是一种违法行为。既然法律没有规定，更没有禁止性的规定，把尚未办理结婚登记手续就同居生活的行为称之为“非法同居关系”就没有任何法律依据。

未婚同居已经逐渐成为一种较为普遍的现象，在2001年修改婚姻法的时候，甚至有人提出了“试婚”的概念，也就是先同居生活，彼此适应或满意之后再正式结婚。因此，就有必要让“非法同居关系”这一概念退出历史舞台。

2001年婚姻法司法解释(一)第五条规定：“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，……按解除同居关系处理。”第一次提出了同居关系的法律术语。

2003年婚姻法司法解释(二)第一条规定：“当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。”同居关系的法律概念被进一步明确规定下来。

自此，“非法同居关系”中“非法”两个字就被去掉，取而代之的是同居关系，也有称之为未婚同居，也可以说是没有结婚就同居生活的一种男女关系。这里的同居，并不包括有配偶者与他人同居的情形。

▌关于重婚

法律依据

1.《中华人民共和国刑法(1997修订)》

第二百五十八条 有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。

2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》

第五条 未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：

(一)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。

(二)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。

相关案例

1.为了达到某种目的假离婚并办理离婚手续后又与他人结婚的，不构成重婚罪——肖康平重婚案

案例要旨：行为人为了逃避计划生育而假离婚办理了离婚手续的，此时婚姻关系消灭，之后再与他人结婚的，与之结婚的人和行为人本身都不构成重婚罪。尽管离婚后县政府撤销《离婚证》和《离婚调解书》，但这些行政行为属于越权行为，是无效的法律行为，不能成为婚姻存续的事由。

来源：《新类型疑难刑事犯罪案例定罪量刑点评》

2.伪造配偶签名骗取离婚登记从而与他人在他国结婚的，构成重婚罪——桥本郁子诉桥本浩重婚案

案例要旨：伪造配偶签名骗取离婚登记的行为属于办理假离婚手续的行为，该行为无效，自始不发生法律效力，因此婚姻关系不因为上述行为而消灭，在此基础上再结婚的行为构成重婚罪，属于有配偶的人与他人再婚的行为。

审理法院：上海市第一中级人民法院

来源：《刑事审判参考·总第84期(2012.1)》

3.协议离婚后与他人形成事实婚的构成重婚罪——张蕾被控重婚宣告无罪案

案例要旨：协议离婚并不等于正式离婚，在未办理法定离婚手续的前提下与他人以夫妻名义长期共同生活的，构成重婚罪。从主观上看，协议离婚人明知其未经过法定程序解除婚姻关系，婚姻关系继续合法存续而希望与他人结婚，从客观方面看，具有有配偶又与他人结婚的事实，对于这种违反一夫一妻制的行为，应以重婚罪追究协议离婚人的法律责任。

案号：(2003)宣中刑终字第1号

审理法院：安徽省宣城市中级人民法院

来源：《中国审判案例要览》

4.认定事实重婚终了应考虑当事人解除事实婚的意思表示及该解除行为达到使普通公众认为婚姻关系已解除的效果——田顺华重婚案

案例要旨：认定事实重婚行为终了应当着重考虑两个因素：一是行为人作出解除事实婚的意思表示;二是行为人的解除行为达到使普通公众认为婚姻关系已经解除的效果。

案号：(2012)二中刑终字第1972号

审理法院：北京市第二中级人民法院

来源：《中国审判案例要览》

专家观点

1.重婚罪的客观方面表现为具有重婚行为

本罪在客观方面表现为行为人必须具有重婚的行为。即有配偶的人又与他人结婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，就构成重婚罪。

所谓有配偶，是指男人有妻、女人有夫，而且这种夫妻关系未经法律程序解除而尚存续的，即为有配偶的人。如果夫妻关系已经解除，或者因配偶一方死亡夫妻关系自然消失，即不再是有配偶的人。所谓又与他人结婚，包括骗取合法手续登记结婚的和虽未经婚姻登记手续但以夫妻关系共同生活的事实婚。所谓明知他人有配偶而与之结婚的，是指本人虽无配偶，但明知对方有配偶，而故意与之结婚的(包括登记结婚或者事实婚)。此种行为是有意破坏他人婚姻的行为。

根据司法实践经验，重婚行为主要有以下几种类型：

(1)与配偶登记结婚，与他人又登记结婚而重婚，也即两个法律婚的重婚。有配偶的人又与他人登记结婚，有重婚者欺骗婚姻登记机关而领取结婚证的，也有重婚者和登记机关工作人员互相串通作弊领取结婚证的。

(2)与原配偶登记结婚，与他人没有登记确以夫妻关系同居生活而重婚，此即为先法律婚后事实婚型。

(3)与原配偶未登记而确以夫妻关系共同生活，后又与他人登记结婚而重婚，此即先事实婚后法律婚型。

(4)没有配偶，但明知对方有配偶而与其已登记结婚或以夫妻关系同居而重婚。

(摘自《刑法(分则)及配套规定新解释(上)》，张军著，人民法院出版社2013年出版)

2.事实上的重婚与同居、临时姘居关系的界限

由于重婚罪的主要特征是男女一方或者双方已有配偶的人之间非法建立夫妻关系的行为，婚姻法第3条不仅规定禁止重婚，而且规定“禁止有配偶者与他人同居”。根据2001年12月27日《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第2条的解释，婚姻法第3条、第32条、第46条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，“持续、稳定地共同居住”。如果男女双方虽然同居，但不是“持续、稳定地共同居住”，而是随时可以自由拆散的，则只是临时姘居关系，是单纯的非法同居，不能认为是重婚。

在现实生活中，有的虽未登记结婚或者举行结婚仪式，而两人确是以夫妻关系共同生活，即以夫妻关系相对待，群众也公认的，则应认为是事实上的重婚。对于事实上的重婚，1994年12月14日，最高人民法院在《关于<婚姻登记管理条例>施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》中，明确规定：“新的《婚姻登记管理条例》(1994年1月12日国务院批准，1994年2月1日民政部发布)发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”2003年8月8日，《婚姻登记管理条例》经修订后，国务院重新颁布了《婚姻登记条例》，决定自2003年10月1日起施行。但上述“批复”仍可参照执行。

(摘自《刑法罪名精释(第四版)下册》，周道鸾、张军主编，人民法院出版社2013年出版)

3.刑法中事实婚的认定

由于民法和刑法具有自身特殊的调整对象、任务和目的，因此，不能简单地以民事审判中的做法来理解、适用刑法。刑法中的事实婚应当包括非法同居和以非法同居关系对待的事实婚。

理由是：自民政部新的婚姻登记管理条例施行之日起，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活按非法同居关系对待，目的是督促自觉办理婚姻登记。但是，不能因为没有办理登记而否认其婚姻关系的客观存在，只是不具有合法性而已。重婚罪的犯罪客体并非是相对方的权利，而是一夫一妻的社会管理秩序，侵犯的是社会公共利益，不能因为相对方的利益不受民法保护就否定另一方构成重婚罪，否则，重婚罪打击的将仅仅只是欺骗婚姻登记机关的行为，而不是破坏一夫一妻制，这显然不符合刑法的目的性解释原则。因此，最高人民法院1994年12月4日《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻关系非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚给四川省高级人民法院的批复》中规定“新的《婚姻登记管理条例》(1994年1月12日国务院批准，1994年2月1日民政部发布)发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪量刑”。我们认为该解释是正确的。(摘自《刑法分则实务研究(中)》，王作富主编，中国方正出版社2013年出版)

①节选自微信公号“齐鲁家事”，作者：刘军民；单位：山东金诚诺律师事务所