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以“事后诸葛亮”的认知来认定和纠正错案

2024-04-06 来源：法务之家作者：参与人数：759人 评论：条

来源：法务之家（ID：law114-com-cn）

投稿作者：周玉文 (福建州驰律师事务所律师)，通讯：福建省南平市建阳区嘉禾北路529号站前步行街1幢812室，电话：13960660269

一个人也好，一个组织也好，如果事后回过头来审视之前所做的一些事情，会认定有相当一部分做的不完善甚至是错误的，如果能够重新再来一次的，一定不会仍然那样去做的。人们通常称之为这是“事后诸葛亮”认知或者看法。其实，用“事后诸葛亮”的认知来审视我们司法机关裁判的一些刑事案件，也是有相当一些案件有瑕疵甚至是错误的。举例来说，今年春节档期受到法律人和非法律人好评的电影《第二十条》，就向人们直观展示了司法机关在过往对涉及正当防卫的刑事案件的认定中，没有正确理解和遵循法律关于正当防卫的精神，导致不少案件本该认定正当防卫而没有被认定正当防卫，或者本该认定为防卫过当而没有认定为防卫过当，进而把不该定罪的人予以定罪，或者把本该从轻处罚的人而没有从轻处罚。这从法律层面来讲，应当认定为错案是没有问题的。涉及正当防卫之类的案件是这样，其他案件也是如此。类似这样的案件依法应当予以纠正，无论是从理论上还是从法律上是没有问题的。但在实际操作中，对这类案件的纠正可谓“难于上青天”，笔者还是从一个办理了近五年的具体案件说起吧。

该案基本情况是这样的：

2001年6月1日，上海铁路中级人民法院作出的（2000）沪铁中刑初字第51号《刑事判决书》认定两名被告人朱某良、刘某民犯虚开增值税专用发票罪并判处有期徒刑三年缓刑三年。申诉人朱某良、刘某民没有上诉。

判决认定虚开增值税专用发票的事实是，1996年初，朱某良是“华铁商贸公司”经营部的一名副经理；缪某宝是格式中心副总经理，昆山药厂负责人；刘某民是昆山药厂供销科长。昆山药厂生产的一种新药销售给格式中心，然后由格式中心外销。由于资金紧张，缪某宝向朱某良提出向其公司借款。朱某良认为借款不合乎规定不能办，但经请示领导并了解到昆山药厂生产的新药销路很好，朱某良提出以经营方式参与。朱某良在请示公司领导同意后，代表其公司分别于1996年1月、4月、5月分三次与格式中心签订三份购销合同，约定由朱某良所在公司以卖方将药销售给格式中心；在同时朱某良还代表其公司又以买方名义与昆山药厂签订三份同样内容的合同。合同签订后，朱某良所在公司按约定将款项以购货款名义汇给昆山药厂，间隔一段时间后，格式中心再按合同约定以购货款名义将款项汇给朱某良所在公司。通过这些合同，朱某良所在公司所赚取的利润分别是5% 、1.65% 、4%。而这些合同所对应的药物仍然像之前那样，由昆山药厂直接发给格式中心，并按合同金额开具增值税专用发票。判决认为，朱某良所在公司与格式中心和昆山药厂均没有货物交易，因为货物没有动地方，仍然像原来一样由昆山药厂直接将药品发给格式中心的。因此，他们之间开具的增值税专用发票属于虚开。并认定朱某良指使其公司有关人员以该公司名义虚开增值税专用发票价税总计19699880元；刘某民为他人虚开增值税专用发票价税总计19435000元。但判决也同时认定被告人朱某良、刘某民“没有骗取国家税款的目的和行为，国家税款也没有因此受到任何损失”，从而从轻判处二人分别是有期徒刑三年缓刑三年。

这里暂且案涉的三个单位之间是可以认定是存在货物交易的问题；也不说朱某良是以其公司名义，其行为属于公司的业务活动的问题而不属于个人行为的问题；刘某民作为一名供销科长仅仅是听从了负责人缪某宝的指示，向财务人员传达过开具增值税专用发票的指令，在具体开具发票的人都不认定构成犯罪的情况下，而一名仅仅传达了开具发票的指令的人也不该构成犯罪的问题。单说判决认定他们二人“没有骗取国家税款的目的和行为，国家税款也没有因此受到任何损失”的问题。在该案判决的2001年6月1日，在认定了没有货物交易虚开增值税专用发票的情况下，即使“没有骗取国家税款的目的和行为，国家税款也没有因此受到任何损失”，也是要被认定构成虚开增值税专用发票罪，也要定罪量刑的，这是通常的做法，也可以说是当时司法人员对该犯罪的通常的或者说是主流的理解和认识。

其实，即使在当时的2001年，也仍然有人认为对行为人“没有骗取国家税款的目的和行为，国家税款也没有因此受到任何损失”的情况下，不应当认定为犯罪的观点。最为典型的当推最高人民法院答复湖北省高级人民法院请示的湖北汽车商场虚开增值税专用发票一案中答复到：经向全国人大常委会法工委和国家税务总局等有关部门征求意见，并召集部分刑法专家进行论证，最高法院审判委员会讨论形成一致意见，主观上不具有偷骗税的目的、客观上亦未实际造成国家税款损失的虚开行为，不构成犯罪（【2001】刑他字第36号）。此后，各地法院都陆续有对仅仅具有虚开行为但主观上不具有偷骗税的目的、客观上亦未实际造成国家税款损失的虚开行为的被告人不予认定犯罪的案例。但这毕竟不属于是司法解释，要求司法人员引用参照确实有些勉为其难。自2019年下半年开始，朱某良、刘某民在上海市的法院、检察院申诉了四次，均没有成功。

但是，最高人民法院和最高人民检察院《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对行为人“没有骗取国家税款的目的和行为，国家税款也没有因此受到任何损失”的情况，进行了明确的规定。即第10条在列举了刑法第205条第一款规定的“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票”的五种情形之后，在第二款特别规定到“为虚增业绩、融资、贷款等不以骗抵税款为目的，没有因抵扣造成税款被骗损失的，不以本罪论处，构成其他犯罪的，依法以其他犯罪追究刑事责任”。依照该司法解释，那么，前述案例中的朱某良、刘某民是不构成虚开增值税专用发票罪是无疑的。

既然说前述案例中的朱某良、刘某民是不构成虚开增值税专用发票罪是无疑的，但是，笔者仍然不乐观。原因主要有两点：

一是该《解释》本身的原因。因为《解释》第22条明确规定到“本解释自2024年3月20日起施行”。承办申诉的司法人员当然会以此为据说：你们的判决发生在2001年，要按当时的理解和规定执行，不适用该《解释》的。而当时当然是找不到如此内容的规定的。笔者以为，《解释》第22条关于“本解释自2024年3月20日起施行”的是有问题的。这是因为，《解释》第10条规定，显然是对刑法第205条的解释，而第205条自1997年刑法颁布到今天并没有修改过，也就是说，对第205条的理解，自颁布时起只有按《解释》第10条这样理解才是正确的，而其他的理解，如认为只要虚开增值税专用发票，即使没有骗取国家税款目的，国家税款也没有因此造成损失，也构成虚开增值税专用发票罪则是错误的。那么，对这种错误没有理由不予纠正。因为这不是法律本身的错误，而是对法律理解方面的错误。立法本身当然也可能会有错误，但这是不该由司法机关和司法人员解决的，司法机关予以维持是没有问题的。例如，刑法第12条第二款规定“本法施行以前，依照当时的法律已经做出的生效判决，继续有效”。因此，《解释》第22条关于 “本解释自2024年3月20日起施行”的规定是错误的。其错误在于将对法律的解释误以为是立法活动了。

二是认为对这种在当时判决是不存在问题，司法人员也没有什么过错的案件，而是在事后对法律规定认识发生改变的，对这种情况予以纠正改判不利于法律的稳定性和权威性的错误认识。在朱某良、刘某民申诉案件中，有司法人员也很同情二人的遭遇，但认为当时如此判决没有什么问题，今天要纠正的话法律会失去权威和稳定性等。其实，对事实认定问题也好，对法律理解问题也好。应当是有一个客观标准的。只要认定理解错误了，就应该得到纠正。 “以事实为根据，以法律为准绳”，当然是以对事实的正确认定和对法律的正确理解为标准的，这是毋庸置疑的。法律的权威性和稳定性，主要取决于法律适用的正确性而非其他。我们党和国家在“文革”后平反了那么多的右派和“文革”期间的错案，并没有因此影响党和国家的威信以及法律的权威和稳定，有错不改不纠才是最为影响法律权威和稳定的因素。

“法律不强人所难”。在刑事案件中，对行为人在当时实施的行为只能放在当时的具体环境中去评价和认识，而如果以“事后诸葛亮”的观点去认识，那将一定会冤枉好人，以往对涉及正当防卫案件的认定就存在这样的问题。但是，对于犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑，司法人员还是应当以“事后诸葛亮”的观点去认知为好。这是笔者作为一名执业律师办理刑事案件尤其是办理刑事申诉案件的一点体会。

[责任编辑：柳叶]

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