我国《民法通则》、《合伙企业法》虽然对个人合伙、法人合伙(联营)与合伙企业分别作了规定，但对现实经济生活中实际存在的隐名合伙现象尚无明确规范，导致此类纠纷的解决随意性很大，有损法律的统一性。借鉴大陆法系国家民商立法的经验，确立隐名合伙规则，特别是有关隐名合伙的效力规则，是一个亟需解决的问题。

　　一、隐名合伙是什么

　　(一)隐名合伙的含义

　　隐名合伙主要是大陆法系国家民商法上的概念。在大陆法系国家的民商立法上，隐名合伙主要有两种不同的立法模式，反映了立法者对隐名合伙的不同认识。

　　一是主体立法模式，即：将隐名合伙作为企业的组织形态之一加以规范。如《德国商法典》在第二编“公司和隐名合伙”中单列一章规定了隐名合伙，把隐名合伙与无限公司、两合公司并列，把隐名合伙作为一种独立的商事主体加以规范[1]。

　　二是合同立法模式，即：把隐名合伙作为合同加以规范。如《日本商法典》第三编第四章第535条规定“隐名合伙合同，因当事人约定一方为对方的营业出资，分享其营业所得利益而发生其效力。”与该章并列的是买卖、交互计算、居间营业、行纪营业、承揽运输业、运输营业、寄托、保险等商业行为。该章还对隐名合伙人的出资、姓名或商号使用的许诺、盈余分配、契约的解除、契约终止的原因、契约终止的后果等事项作出了规定[2]。

　　在我国，尽管法学理论和法律实践中主导性意见都认可隐名合伙，但至今未有立法规定，也无法律解释性规定，关于我国现行法律是否已经承认隐名合伙有不同看法。《民法通则》第35条第2款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。”最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”有人认为，该司法解释即属“另有规定”的情形，在一定意义上确认了隐名合伙的合法地位[3]。笔者认为，该《意见》第46条虽然符合隐名合伙人不执行业务的外部特征，但不参加实际经营的合伙人同样无例外地承担连带无限责任，这一点并不符合隐名合伙中隐名合伙人原则上以其出资承担责任的条件。

　　与以上立法例相对应，我国学界对于隐名合伙的含义亦可归纳为两种观点。

　　一种观点认为，隐名合伙是作为商事主体的商事合伙的一种特殊形态，是与显名合伙相对应的概念，既不同于普通合伙，也有别于有限合伙，与有限合伙一起构成特殊合伙的两种不同形态[4]。显然，这种观点把隐名合伙界定为一种独立商事组织，具有独立主体地位。

　　另一种观点认为，隐名合伙不是作为商事主体的商事合伙的一种特殊形态，而是一种隐名投资契约[5]，是隐名合伙人与出名营业人之间的一种契约关系，是隐名合伙人在出名营业人现有企业基础上再投资的一种形式[6]，是当事人双方约定一方以其名义经营事业，另一方对一方所经营的事业出资并分享所得利益和在出资限度内分担经营亏损的合同[7]。这种合同关系说是我国法学界的主流学说。

　　笔者认同第二种观点。隐名合伙在本质上是一种合同，即隐名合伙人对出名营业人经营的事业出资，并按照合同的约定分享出名营业人营业的收益，分担其营业亏损的合同关系。

　　(二)隐名合伙的特点

　　隐名合伙合同具有以下特点：

　　1.隐名合伙为诺成、不要式合同。隐名合伙以当事人意思表示达成一致而成立，不以隐名合伙人实际交付出资为合同成立要件。因此，隐名合伙合同是诺成性合同。

　　2.隐名合伙为双务、有偿合同。隐名合伙人负财产出资义务，出名营业人负营业及利益分派义务，双方互负义务，且互为对价，任何一方都不能无偿从他方取得利益。

　　3.隐名合伙为无名合同，或者称为非典型合同。我国法律未把隐名合伙作为有名合同规定，即未赋予隐名合同法定名称，但这并非隐名合伙不受法律保护。

　　4.隐名合伙不具有独立主体地位，并且隐名合伙人没有对外公开其身份、出资等信息的义务，这一点是其与有限合伙的关键区别。两者在主体地位、出资的归属、是否显名等方面都有不同。

　　二、隐名合伙合同本身的效力

　　(一)赋予隐名合伙有效性的现实依据

　　隐名合伙最初产生的原因源于资本所有者为了限制海上贸易的风险，规避教会禁止放债生息的规定。隐名合伙这一风险投资机制极大地促进了当时海上贸易事业的发展。正因如此，后来许多大陆法系国家都在其民商法上规定了隐名合伙制度。

　　我国当今社会经济生活中大量地存在着隐名合伙以及其他类似经营方式，例如所谓的挂靠经营。法律明文规范隐名合伙不仅可以促进社会和谐，而且有利于开辟新的融资渠道。隐名合伙的融资功能主要表现在以下几点：第一，为那些拥有资金但不愿或无力直接从事经营管理的投资者提供了一个便捷的投资渠道，并合理限制了投资者的投资风险，有助于调动人们的投资积极性。第二，为那些因现行法律和政策限制不能作为普通合伙人的投资者创设了一种合法的投资方式，有利于将更多的私人闲散资本转化为社会生产资本。第三，为那些不断发展壮大但又缺乏资金支持的个人独资企业提供了有效的融资机制。隐名合伙是建立在隐名合伙人与出名营业人人身信任的基础上的，虽然隐名合伙人不执行业务，但其信任基础和依法享有的营业知情权、监督权及有限责任，能够较好地保障其投资利益，从而为个人独资企业主取得长期的资金支持提供了一个不同于个人借贷和银行贷款的有效的融资机制，在一定程度上解决了现实经济生活中的高利贷难题。

　　(二)隐名合伙有效性的法理依据

　　我国合同法奉行合同自由原则，在类型上是指在不违反社会公共利益和社会公德以及法律、行政法规的强制性规定的前提下，准许当事人订立任何内容的合同，即合同类型自由原则。隐名合伙虽然并未被我国合同法规定为法定类型之一，但这并非等同于缺乏法律依据。我国合同法第2条和第124条分别规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”因此，隐名合伙合同只要符合合同法和其他法律规定的有效要件，就应当属于有效合同。

    虽然隐名合伙合同在合同法一般理论上是应当有效的，但这并非是说没有必要把这类合同以法律明文的方式加以规范。如上所述，法律是对社会生活的表述，那么，当一种社会经营方式已经为社会成员广泛接受时，以法律方式对其进行规范就成为必要。隐名合伙在我国经济生活中大量存在，此类纠纷已经不在少数;况且，因为法律没有把这种合同以分则方式明文规定，导致大量的“变种合伙”出现，给司法审判带来一些困扰。

　　三、隐名合伙对人的效力

　　(一)隐名合伙人的权利义务

　　1.依约出资。隐名合伙在本质上是一种投资合同关系，隐名合伙人不参加合伙营业。因此，隐名合伙人的出资可以是实物也可以是资金，但不能是信用和劳务。否则，隐名合伙的目的难以实现。

　　隐名合伙人出资的时间当以约定为准;没有约定或者约定不明的，隐名合伙人可以随时出资，出名营业人也可以随时要求其交付出资，但均应当给对方一定的合理期限。隐名合伙人不依约或经催告仍未于合理期限内交付出资，或者出名营业人无法定或约定事由而不依约或于合理期限内受领出资，均属违约行为。

　　隐名合伙人对其交付的出资向出名营业人负有与出卖人相同的瑕疵担保责任，物的瑕疵包括数量和质量，权利担保应当以交付之日起开始。存在标的物瑕疵的，出名营业人除可要求隐名合伙人承担违约责任外，还可以解除合同。

　　2.利益分配请求权。隐名合伙人参与合伙合同不以与出名营业人共同经营事业为目的，但其出资是以分享合伙营业的利益为目的的。因此，隐名合伙人对于出名营业人从事合伙营业所获得的利益享有请求分配所得的权利。这种分配请求权依据在于隐名合伙人的出资及其数额。

　　3.损失分担责任。隐名合伙人应当以其出资额为限对出名营业人的营业损失承担责任。即便在特定条件下，隐名合伙人应当对第三人承担无限连带责任时，其也可对出名营业人行使超出其责任发生时的现存出资额部分的追偿权。

　　4.营业检查权。隐名合伙人虽然对于营业事务无决策权和执行权，但因出名营业人的经营状况与其有着直接的利害关系，因此，其对于合伙营业有检查权，以监督出名营业人对其财产的正当有效利用。

　　(二)出名营业人的权利义务

　　1.事务执行权。出名营业人有执行合伙事务的权利义务。因为隐名合伙人原则上不执行合伙事务，合伙事务的执行权仅属于出名营业人一方。出名营业人在执行合伙事务中，应当尽如同处理自己事务一样的注意，因其过错造成损失的，应当向隐名合伙人承担责任。出名营业人应当将合伙事务的进行情况按照约定报告隐名合伙人，在隐名合伙终止时，应明确报告合伙事务的始末。

　　2.计算并分配损益。出名营业人应当计算经营合伙事务的损益，并将合伙营业的收益分配给隐名合伙人。损益分配的比例，双方有约定的按照约定;没有约定或者约定不明确的，应当按照出资比例确定。当事人仅对损失有约定的，该约定的损失比例适用与利益分配。

　　3.为隐名合伙人隐名。隐名合伙人之所以隐名，其目的就是不愿意让第三人知道其在合伙事务中有投资的事实。出名营业人如果把这一事实告知第三人，则隐名就不存在了。出名营业人负有为其隐名的义务，否则构成违约。

　　(三)隐名合伙人对第三人的责任

　　1.隐名合伙人的无限连带责任。一般而言，隐名合伙人仅以其出资额为限对合伙事务发生的债务承担责任。但是，这仅适用于一般情况，当出现以下三种情况时，隐名合伙人就应当对第三人承担无限连带责任。第一，第三人能够证明隐名合伙人事实上参与了合伙事务的经营。在这种情况下，隐名合伙人与出名营业人几乎没有实质区别，其经营合伙事务的行为参与了与第三人的法律关系，即便其与出名营业人约定的利益分配不等，也属其内部关系。隐名合伙人就其营业行为承担对第三人的连带责任是其行为结果。第二，第三人能够证明出名营业人或者隐名合伙人自己告知了其隐名合伙的事实。出名营业人负有为隐名合伙人隐名的义务，其向第三人告知这一事实的目的就在于使第三人知晓而愿意与其进行交易;隐名合伙人自己告知第三人隐名合伙的事实，说明其本身已经参与到与第三人的交易当中。在出名营业人告知第三人隐名合伙事实的情况下，隐名合伙人有权就超过其出资额的代偿部分向出名合伙人追偿。

　　2.隐名合伙人对第三人的请求权。实践中往往会出现这种情况——出名营业人由于多种原因不愿对第三人行使权利。此时，如果不赋予隐名合伙人对第三人的请求权，则隐名合伙人的权利将受到损害。因此，在出名营业人怠于行使对第三人的权利而害及合伙事业或者隐名合伙人利益，以及出名营业人滥用合伙事务执行权(如非法交易等)而有害合伙事务时，隐名合伙人可以以自己的名义直接向第三人行使权利。

　　综上可见，隐名合伙在本质上是一种投资合同关系，这一合同有利于社会经济交往的多样性，应当受法律保护。为规范这一合同关系，立法和司法机关应当以明文方式对其进行规范，以定纷止争。