摘自｜微信公号“子非鱼说劳动法”

作者｜石先广，上海劳达律师事务所

原文按：调岗是劳动争议中最容易引起争议的行为，调岗有生产经营需要，也有打击报复。劳动合同法第三十五条确立了调岗必须协商一致的僵化规则，虽然劳动合同法四十条和女职工保护特殊规定对不能胜任工作或者不适合现任岗位可以调岗的法律规定，但是这两个规则很满满足劳动合同履行的需要。经济社会发展迅速，企业也不断调整生产经营，企业的单方调岗权规则从司法实践中得以肯定，司法解释四第十一条对事实变更更是予以确认。在刚化的规则与柔性的调岗之间，在用人单位的经营自主权与劳动者的合法利益之间，如何平衡，值得我们探讨。劳动合同的变更规则，应该修改。

【典型案例一】

王女士是一家珠宝分公司的财务经理。三个月以前，她坚守财务规定，反对公司某领导挪用一笔专项基金，并就此事向总部做出了反馈。不久，分公司HR就通知王女士，由于工作需要，经分公司研究决定，你从明日起去仓储部报到当仓库管理员。王女士很不同意：劳动合同要到明年年底才到期，公司怎么能随意变更我的岗位?HR拿出她的劳动合同说：当初签订合同时，上面有一条就是“甲方(公司)可根据工作需要随时调整劳动者的工作岗位，乙方(员工)应当服从。王女士认为这条是无效的，对分公司的决定不予服从。后来，该公司以王女士不服从工作安排严重违纪为由将其解雇，王女士不服，提起仲裁，要求撤销公司作出的解除劳动合同决定，恢复双方之间的劳动关系。

【典型案例二】

某汽车零部件公司于2012年6月与王某签订为期3年的劳动合同，约定岗位为操作工。王某所在部门为：生产轮速传感器的部门，其中MF2.1负责组装传感器的头部，MF2.2负责组装传感器的尾部和穿线。王某原来工作内容为MF2.2。2014年3月份开始，公司陆续停止MF2.2的生产线，将涉及的员工调整到MF2.1。王某以公司单方面调岗未经协商一致为由劳动合同变更为由拒绝服从，公司经过多次口头、书面通知王某至MF2.1生产线，工作地点、待遇等均不变，王某均拒绝，并仍留守在MF2.2的生产线上做一些清扫工作。后，公司以王某多次不服从工作安排为由解除了王某的劳动合同，王某不服申请仲裁，要求该公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

【案例点评】

以上两个案件最终表现形式都是劳动合同解除之争，但背后的焦点问题是用人单位调岗是否合规。若用人单位的工作调整不合规，劳动者不服从并不属于违纪行为;若用人单位工作调整合规，劳动者拒不服从，则构成违纪行为，对于严重违纪者可以解除劳动合同。

根据我国法律规定和司法实践，合规的调岗包括包括以下几类：

1、协商一致调岗

工作内容属于劳动合同的必备条款，若工作内容调整属于劳动合同变更。按照《劳动合同法》第35条的规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”因此，用人单位与劳动者双方协商一致可以进行调岗。

2、用人单位单方调岗

按照《劳动合同法》第35条的规定，协商一致可以调岗，但在用工实践中协商一致有时难以实现。对此，法律赋予了用人单位单方进行工作调整的权利，如《劳动合同法》第40条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;……”其中提到的“用人单位另行安排的工作”、“调整工作岗位”就是指用人单位享受单方调整的权利。当然了，用人单位在行使单方调整工作权利前，应当负有举证责任，即需要满足或证明由于身体原因或能力原因不能从事或不能胜任原来的工作。

3、依据员工特殊情况进行调岗

我国的《女职工劳动保护特别规定》第6条规定，“女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。《职业病防治法》第36条规定，“对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置。”这表明对于孕期女职工和职业禁忌的员工，用人单位有为他们调岗的义务。

4、默认调岗

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第11条规定，“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”这表明，用人单位对劳动者工作内容调整后，即便未采用书面形式，但若实际履行已经超过1个月的，可以被默认为调整成功。

5、合理需要调岗

虽然国家层面的法律规定了以上四种合规调岗的情形，但在用工实践中上述四种情形并不能完全满足用人单位的调岗需要。因为，劳动合同约定的工作内容是固定的或者说“死”的，而市场的千变万化决定了用人单位的生产经营无法一成不变。基于此，工作内容的调整涉及劳动者的生存权，也关系到用人单位的生产经营自主权，如何平衡两者的权利是司法实践必须面对的问题。在司法实践中，一般支持企业基于合理生产经营需要对劳动者进行工作调整。合理性的标准是什么呢?笔者认为广东省的裁判口径可以作为参考，《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条规定，“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：(1)调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要;(2)调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当;(3)不具有侮辱性和惩罚性;(4)无其他违反法律法规的情形。”广东省裁判部门归纳总结的四个要点可以作为用人单位判断调岗是否合理的参考指标。

6、依约依章调岗

在实践中，除国家和地方裁判口径规定的合规调岗情形之外，用人单位还有权依据劳动合同的约定或者规章制度的规定对劳动者进行调岗，但劳动合同约定或规章制度规定的调岗情形应该是指向明确、具体(如甲方招聘乙方任服装设计师，约定每季度设计服装款式需要被采纳若干款制作服装商店销售，如未完成则同意降低一级岗位，工资相应随级别下调。)，而不能笼统和模糊不清(如甲方可根据生产经营的实际情况调整和安排乙方的岗位和工作内容，乙方应当服从)。

如《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》(沪高法民一(2006)17号)中规定，“劳动合同中明确约定调整工作内容与工资报酬的有关条件，当事人可按约定履行。劳动合同中虽有工作内容和工资报酬调整的约定，但调整的条件和指向不明确的，用人单位应当提供充分证据证明调整的合理性，用人单位不能证明调整合理性的，劳动者可以要求撤销用人单位的调整决定。”

通过以上分析，上述两个案例中的调岗是否合规就容易判断了，案例一中的该珠宝公司的分公司依据劳动合同的一个笼统条款为财务经理王女士进行调岗是不符合法律规定的;案例二中的汽车零部件公司依据生产经营的变化对王某进行工作调整具有合理性，是符合法律规定的调岗。