【标题】行政垄断与WTO国民待遇原则的冲突法律探析

　　【英文标题】 GoveranceofAdministrativeMonopolistShouldAbideByThePrincipleofNationalTreatmentofW.T.O 　　ZhouXiuZhangYi　　 (LawCollege,CentralChinaNormalUniversity,Wuhan430079,China)

　　【作者】周昕/张翼　　【作者简介】周昕(1977-)，男，湖北宜昌人，华中师范大学法律系讲师、法学硕士，主要研究方向为经济法学、行政法学。华中师范大学法律系，湖北武汉430079;张翼华中科技大学社会学系，湖北武汉430070　　【内容提要】WTO国民待遇原则要求国内、外企业在国内市场地位平等、公平竞争，我国普遍存在的行政垄断破坏了平等竞争的市场秩序，与国民待遇原则发生冲突。规制行政垄断必须遵循国民待遇原则，有计划、有步骤地进行。

　　【摘要题】WTO法制专栏

　　【英文摘要】 TheprincipleofNationalTreatmentofWTOwantsfairplayandtheequalityofnationalandforeignenterprises.TheadministrativemonopolistwhichiscommoninChinanowadaysdestroystheequalorderofcompetitionandconflictoftheprincipleofnationaltreatment.Weshouldnormalizetheadministrativemonopolist,abidingbytheprincipleofnationaltreatmentstepbystep. 　　【关键词】行政垄断/WTO/国民待遇原则/冲突/规制　　Administrativemonopolist/WTO /PrincipleofNationalTreatment/Conflict/Normalize

　　【正文】　　中图分类号：D966文献标识码：A文章编号：1007-788X(2002)04-0016-05　　我国入世以后，首要的任务就是根据世界贸易组织(WTO)规则和我国入世的承诺开放国内市场，最终形成国内企业和国外企业地位平等、自由竞争的格局。国民待遇原则是WTO所确定的一项基本原则，WTO法律框架中的许多协定都包含国民待遇条款，分别涉及不同领域。其中《1994年关税及贸易总协定》(WTO协议附件1A之一，以下简称GATT)、《与贸易有关的投资措施协定》(WTO协议附件1A之一，以下简称TRIMS)、《服务贸易总协定》(WTO协议附件1B，以下简称GATS)、《与贸易有关的知识产权协定》(WTO协议附件1C，以下简称TRIPS)等有关国民待遇的规定共同构建了完整的WTO国民待遇原则。而我国目前普遍存在的行政垄断与这些规定有着根本的抵触;行政垄断对市场公平竞争秩序的破坏，也必然会影响到我国现阶段政治、经济体制与WTO规则的有机整合。因此，规制行政垄断以维护正常的市场竞争秩序已成为我国现阶段立法的重要内容。

　　一、行政垄断的法律界定及特征

　　行政垄断在我国由来已久，其产生有着深刻的政治、经济和社会原因。从计划经济向市场经济转轨以后，行政垄断已取代过去的政府无度干预而成为我国社会主义市场经济的一大公害。目前在我国普遍存在的行政垄断分为地区垄断和行业垄断两类，包括行政公司垄断、政府指定专营、企业合并中的“拉郎配”现象等多种表现形式。行政垄断应界定为地方政府机关和国家行业经济管理部门主要凭借行政权的行使，在其他公权力综合运用的影响下，对经济活动进行排他性控制、消除或者限制市场竞争的行为。基于此种界定，行政垄断具有如下特征：　　(一)行政垄断的主体包括地方政府机关和国家行业经济管理部门，二者既是享有行政权能的行政主体，也是行政垄断中的垄断主体。二者同为行政垄断行为的实施者，也必须为其行政垄断行为承担责任。行政垄断主要通过地方政府机关或国家行业经济管理部门行使行政权来实现，不具有国家意志性，其宗旨在于维护特定地区、特定行业部门的局部利益。地方司法机关在地方政府干预下可能会作出维护地方政府行政垄断地位的判决;地方权力机关也可能会制定地方性法规维护地方政府的行政垄断行为，这些仅仅只是对行政垄断行为的实施起到了促进和辅助作用，应通过监督程序和地方法规备案制度等加以解决。

　　(二)行政垄断是以行政权的滥用为核心，其他公权力综合运用、影响的产物。有学者认为行政垄断是政府行使行政权的结果，[1]笔者认为是值得商榷的。就我国目前的情况来看，行政垄断经常表现为行政机关对竞争所施加的限制，这种限制通常是基于立法机关的授权，甚至就是立法机关相关立法的实施，例如某地权力机关以造假太多为借口制定地方性法规禁止外地产烟酒在本地销售;行政机关基于立法机关的授权对农用生产资料、黄金等贵重金属的交易进行限制等。又如司法机关在地方政府干预下，出于维护地方利益的目的作出维护地方企业垄断地位的判决。因此，行政垄断并不总是行政权单独行使的结果，它往往是在立法权、司法权等仅权力的影响干预下产生，是以行政权为核心、其他公权力综合运用、影响的产物。　　(三)行政垄断必然导致对竞争的实质限制。所谓对竞争的实质限制，是指几乎不可能期待有效竞争的状态。[2]这种对竞争的实质限制与经济垄断中对竞争的实质限制是相似的，都妨碍了企业的自由行为，破坏了市场有效竞争的自然状态。行政垄断的出现打破了由多个相互平等、自由民主的竞争者组成的市场结构，使市场无法始终保持竞争性，竞争者无法自由加入或退出市场，破坏了竞争规律所控制的市场环境。因此，对行政垄断的研究不应局限在垄断状态和垄断行为上，应该把行政权对竞争的各种限制都包括在内。

　　二、国民待遇原则及在WTO法律框架中的具体规定　　国民待遇(NationalTreatment)原则是国际经济贸易关系日益发展的产物，它通过直接约束WTO成员方政府行使行政权来实现国际间的公平竞争，是WTO最终实现清除贸易壁垒，统一国际市场的重要保障。国民待遇原则一般被定义为 “成员方之间相互给予对方的自然人、法人、其他经济组织、商船、产品、投资、服务、知识产权等与本国的自然人、法人、其他经济组织、商船、产品、投资、服务、知识产权等相同的待遇。” [3]国民待遇原则在WTO法律框架中的具体规定为：　　GATT第3条第1款对国民待遇作了一般原则性规定，即“各成员方应避免使用国内措施来保护国内生产。”这一规定要求成员方排除使用“国内措施”来保护国内生产，从而给予国外企业与国内企业同等的竞争机会。第3条第2款针对具体的“国内税收及其他国内费用”作了专门的义务规定，“一成员方领土的产品输入到另一成员方时，不应对进口产品或本国产品采用其他与本条第1款规定的原则有抵触的办法来实施国内税或其他国内费用。”这一规定要求我国入世以后，作为成员方不得以“国内税或其他国内费用”来违反国民待遇义务。第3条第4款规定“任何成员方境内产品在进入另一成员方境内时，在影响其国内销售、推销、购买、运输、分配或合作的全部法律、规章与细则方面，在优惠上不得低于原产于本国的相同产品所享受的待遇……”这一规定被认为是关于成员方在政府管理措施上实行国民待遇的规定，要求成员方在政府管理措施上以国民待遇义务来保障进入该成员方市场的其他成员方企业公平竞争的机会。

　　第3条第5款则指出国产化要求、进口替代要求均被视为直接或间接对外国产品构成歧视，违背国民待遇原则。[4]此外，在与贸易有关的投资措施领域，TRIMS第2条规定，“在不妨碍1994年关贸总协定中其他权利和义务的情况下，各成员方不应适用与1994年关贸总协定第3条规定……不相符的任何与贸易有关的投资措施”。针对成员方可能产生的违反国民待遇的情况，该协议附件《解说性清单》中列举了两项：一是要求企业购买或使用国内产品或由国内供应产品，包括特定的产品、产品的特定数量或价值以及指定当地生产的数量或价值比例;二是要求企业购买或使用进口产品的数额与其出口当地产品数量或价值相挂钩，进行限制。[5]这两项关于国民待遇的禁止性规定，显然是针对成员方的政府管理措施所作出的义务规定。在服务贸易领域，GATS第17条规定，“在各成员方具体承诺表所列的领域中，除此表规定的条件和要求外，每一成员方在有关服务供应的所有措施方面给予任何另一成员方服务和服务供应者的待遇，不应低于它给予本国相同服务和服务供应者的待遇。”“……若以对该成员方服务或服务供应者比对其他任何成员方相同服务或服务供应者更有利的方式，更改了竞争条件，就应认为是在优惠上低于本国服务或服务供应者。”[6]在知识产权领域，TRIPS第3条规定，“对于知识产权保护，每一成员方给予其他成员方国民以不低于给予本国国民的待遇……”。[7]

　　由此可见，国民待遇原则处理的是两国之间企业的关系问题，它要求东道国给予国外企业与本国企业相同的待遇(注：国民待遇原则也存在例外，即外国企业在东道国所享有的待遇并非与东道国的企业完全等同，如政府采购、祖父条款的例外，详见GATT第3条、第20条、第21条之规定，本文对此不拟作进一步探讨。)，东道国的国有企业应当同非国有企业、国外企业在同一条件下展开竞争，赋予了国内、外企业在市场中的平等地位，不允许东道国的行政权偏袒国有或本地企业，制造不公平的竞争环境。当前，发展中国家纷纷加大力度改善投资环境以吸引外资，拥有公平的市场竞争秩序成为衡量一国投资环境的重要标准。WTO以实现国际市场一体化和贸易自由化为目标，而“国民待遇、最惠国待遇、不歧视，以及与关贸总协定有关的透明性，都是自由主义市场模式的象征。”[8]因此，国民待遇原则成为WTO法律框架中的重要原则之一。

　　三、行政垄断与国民待遇原则的冲突　　GATT著名专家杰克逊教授在给GATT中的国民待遇条款所下定义中指出：“(国民待遇)指在受政府控制的事项(而不是私人行为)，如税收与管理上，给予进口货物以与当地原产货物同样的待遇”。(注：参见赵维田：《世界贸易组织(WTO)的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第139页。)国民待遇作为义务规范，直接约束成员方的是“受政府控制的事项”，因为政府不仅仅是国民待遇义务的承担者，也是潜在的、妨害国民待遇原则实现的唯一主体;“受政府控制的事项”的实质就是政府行为，即行政权的行使，而行政权的滥用最容易导致公平市场竞争秩序的破坏。由此可见，行政垄断与国民待遇的内容都是围绕着行政权的行使而展开，垄断主体与国民待遇义务的承担者都是享有行政权能的行政主体，国民待遇的实现以规制行政垄断、消除行政权对市场竞争秩序的不当干预为前提，行政垄断是与国民待遇原则的要求根本相违背的。　　纵观我国目前的行政垄断，企业的市场地位往往因为垄断主体的不当干预而失衡，不仅造成国内企业中国有企业、集体所有制企业、私营企业、个体工商户等具体权利义务上的不统一，也造成了国内、外企业地位的不对等性，导致市场扭曲，违反了国民待遇原则对企业平等地位和市场公平竞争的要求。行政垄断与国民待遇原则的冲突具体表现为：

　　(一)市场准入的限制或禁止。行政垄断对市场竞争秩序的妨害，首先表现为行政垄断主体对国内、外企业在市场准入方面的限制或禁止。市场准入是 WTO对各成员国之间国际货物贸易的一项基本规则，也是WTO要求成员方承担国民待遇义务的首要内容，在GATS、《农产品协议》、《关于金融服务承诺的谅解》等贸易规则中都作出了规定。按照这些规定，市场准入是指成员方对关税减让和非关税措施的削减(注：非关税措施包括最低关税配额准入量限制、进口数量限制、进口许可、自动出口限制及通过国营贸易维持的非关税措施等。)、规制垄断、信息透明度以及非歧视性政策的承诺，以确保国外企业公正、安全、及时地进入国内市场。加入WTO以后，我国终将形成国内企业和国外企业共存的局面，然而行政垄断主体通过：1、贸易保护，具体表现为对国外企业征收高额关税、实行进口配额和许可证制度、实行物价最高限额;2、投资保护，具体表现为实行投资多重审批制、对国外企业资本和投资趋向的高要求、对其进入市场时间的限制;3、低透明度，具体表现为法律文件与行政立法、行政执法不公开，进行黑箱操作;4、封锁市场信息;5、拒绝资源供给等行政垄断行为控制、限制甚至禁止国外企业进入特定行业或特定地区，对国内、外企业实行差别待遇。

　　针对行政垄断的两种表现形式，市场准入也包括行业市场准入和地区市场准入。在我国，这两种不同类型的市场准入都存在着不同程度的行政垄断，并且分别体现为行业市场进入壁垒和地区市场进入壁垒。行业市场进入壁垒通常表现为行业经济管理部门在本行业进入资格上对国外企业施加种种限制，其目的在于阻止行业以外的企业涉足该行业，以确保行业内既存企业的垄断地位以及由此带来的超额利润。据统计，北京市各委办局在涉及生产经营和市场准入方面的行政审批事项有500多项，仅工商登记前的审批事项就高达443项，许多本来应当由企业自主决定和由市场调节的事情现在仍大包大揽在政府手中。[9]对市场准入设置障碍的做法不符合国民待遇原则的要求，也不符合WTO提出的贸易自由化、便利跨国投资流动和保护自由竞争的要求。例如我国现行体制长期禁止或者限制外商在服务领域进行投资，这种保护性的做法导致我国金融、邮政、电信等服务行业长期处于低效率状态，将大量具有竞争实力的国外企业拒之门外，损害了我国消费者的利益，降低了社会福利。2002年初，国家邮政局通过第64号文件规定特快专递由中国邮政专营，通过行政命令的方式剥夺外资快递公司的市场准入资格，引起国际上的普遍关注。(注：参见社论《用什么支配市场?》，载《经济观察报》，2002年4月1日，第三版。)