【正文】

　　为了适应“公平、公正、公开”的市场机制要求，也是为了适应当前国际经济发展的总趋势，中共中央在1993年底明确提出要创造条件对外商投资企业实行国民待遇。1995年12月中共中央和国务院召开的中央经济工作会议强调要“积极与国际通行规则相衔接，逐步对外商投资企业实行国民待遇。”我国较完整的多层次的涉外投资法体系，为我国积极、合理有效地吸引外商投资提供了可靠的法律依据和保障;但与此同时，我国的外商投资法律环境也有不少问题有待完善，其中外商投资待遇问题一直是国际投资领域的核心问题，国民待遇问题尤其受到人们的关注。本文将以实行国民待遇中的几个问题来探讨我国涉外投资立法的改革。

　　一、国民待遇是与市场经济相适应的国际经济惯例

　　国民待遇是传统的外国人待遇制度之一。它的萌芽状态最早可以追溯到中世纪后期，早在17世纪时，有的欧洲国家就开始通过条约约定给予对方特定人员与本国人员同等的待遇。〔1〕国民待遇真正成为一项法律制度是在欧洲资产阶级革命后，《法国民法典》以法律形式体现了国民待遇制度。这一给予外国人与本国人享有同等权利的法律规定，得到很快的推广，逐渐为各国普遍采用并规定在国内法与国际条约之中。

　　传统的国民待遇是赋予与本国有特定关系的外国人享有与本国国民同等的民事权利的一项制度，但随着以后国际间的政治、经济、文化交往的日益频繁，这一制度的内涵有了较大丰富，适用范围更是突破了原来的民事权利的范畴，而引伸到经济生活的诸多领域。这种突破在国际投资领域中最为显著，并形成了国际投资法中的外商投资国民待遇原则。

　　外商投资国民待遇是国民待遇原则在投资领域的表现。依照这一原则，东道国对外国直接投资的待遇应相同于本国的同类投资待遇，也就是说，对与外国投资利益相关的诸如税收、销售市场、经营管理、外汇以及争议解决、救济等方面，内外资企业一视同仁。国民待遇提供了确切的、可比照的待遇标准，并使外国人与本国人在同等的经济条件下竞争和取得利益。这一原则的这些特点，使得外国投资者，尤其是以全球市场为战略目标的跨国公司在对外投资时，总是竭力以取得该待遇为投资的前提条件。

　　国民待遇与市场经济的效益原则是一脉相承的。实行国民待遇不仅对外商投资者来说是有利的，对于资本输入国也是有利的。市场经济以效益为前提，市场主体在竞争中以追求效益为驱动力，又以获得效益为目标。而吸引外资在本国建立外商投资企业，或者资本输出到他国直接投资，都可以成为获得经济效益的手段，直接投资已成为各国发展经济的重要途径。国民待遇深受外商投资者的欢迎，因此它不仅为东道国吸引了大量的外资，带来了高新技术和科学管理经验，带来经济效益;而且也为外商投资企业利用国民待遇开拓国内、国际市场获得经济效益而提供了良机。

　　国民待遇与市场经济的平等竞争原则也是相一致的。平等竞争原则强调参与交易活动的主体不论是国内主体还是外国主体，法律地位平等。在市场竞争中，平等原则还意味着市场对所有主体都是平等开放的，不论主体的经济性质、形式如何，也不论主体的国籍如何，在市场经济中，一律平等，在公平合理的条件下参加竞争。

　　发达国家对外国投资者一般都给予国民待遇，实行全国统一的开放式中性外资政策，但在国内立法中对外资企业的设立，尤其是对特定经济部门领域的投资也加以一定的引导，予以一定的限制。发展中国家由于国内企业与外商投资企业相比，在经济、技术实力方面都存在较大差距，给予外国投资者完全的国民待遇，在一定意义上意味着“抑内扬外”，对发展民族经济不利，所以一般发展中国家对国民待遇持一定的保留态度。

　　在讨论国民待遇的平等原则时有两点是要加以注意的。

　　首先，国民待遇的法律涵义是指，主权国家在条约或互惠的基础上，授与外国国民或法人在投资财产、投资活动及有关的司法行政救济方面以不低于本国国民或法人的待遇，使外国主体与本国主体权利平等。但是，这种平等是相对的平等而不是绝对的平等。因为任何一个国家出于政治、经济的考虑都不可能允许外国主体和本国主体在权利上绝对平等，都在不同程度上对外国主体的权利进行一定限制。外国主体只能在某些方面和某些领域可能享有国民待遇。一定的限制并不与国民待遇原则相悖，国民待遇原则并不是追求某种形式上的绝对平等，而是以实质上的平等竞争为目的。

　　其次，一国给予外国主体何种待遇是任何主权国家的主权。只要不存在歧视，就不存在国家责任问题。如出于国家利益和经济发展的需要，对外国投资者实施某种限制是完全正当的，并不构成歧视性待遇。因此，实行国民待遇是国际惯例;有限制的国民待遇同样是外商投资国民待遇制度适用的国际惯例。

　　对外商投资国民待遇的限制是个相当复杂的问题。限制的范围及程度往往由各国根据具体情况而定。制定政策的侧重点则是本国经济的发展目标。在发达国家，推行的是自由化的市场经济，本国经济发展水平较高;同时它们既是从事海外投资的跨国公司的资本输出国，又是引进投资的另国跨国公司的资本输入国，因此，大凡经济发达国家往往主张“无限制的国民待遇”。但即使如此，出于对国家安全与国计民生的考虑，对外资的引进也有所限制。发达国家禁止或限制外资的领域往往集中在公用事业、交通、能源、银行、国防工业、原子能工业等等。而发展中国家禁止或限制外资的领域则往往集中在公用事业、航空、运输、电讯、国防、内外贸、金融、保险等行业。此外，这种限制还可能包括对外商投资企业的审批手续和监督、雇佣限制、投资期限与本地成份要求等等。〔2〕?

　　在国际投资活动中，对外商实行国民待遇已形成国际惯例，这种国际惯例体现在各国缔结双边投资协议时，往往签订有相互提供国民待遇的条款;而且在多边国际协定中更常援引国民待遇的条款。目前，对国际影响较大的多边协定(组织)中充分体现国民待遇原则的有：世界贸易组织(WTO)、服务贸易总协定(GATS)以及与贸易有关的投资措施协议(TRIMS)。国民待遇已被国际社会普遍认为是一项既能符合国家主权独立又能符合国际交往中各主体意志及利益的重要原则。

　　二、我国引进外资中对外商投资企业的待遇标准

　　发展中国家在引进外资发展本国经济的初期都会面临一系列复杂的必须协调的关系。一方面，发展中国家投资硬环境比较差。为了吸引外资，采取许多优惠措施;另一方面，大量外资的涌入，势必造成对国内企业的严重冲击。为了避免造成这种局面，发展中国家政府常常介入涉外投资，制订大量的限制政策。偏离中性外资政策，对外商投资企业实行鼓励与限制并存的政策是发展中国家引进外资中的通常做法。发展中国家的优惠政策，使外商投资企业享受的待遇优于内资企业，形成所谓“超国民待遇”;发展中国家对外商投资企业持有的限制，又使外商投资企业在某些方面享有的待遇低于内资企业，形成“次国民待遇”。

　　我国的外资政策不可能超越发展中国家带有普遍性的“鼓励与限制并存”政策的阶段。尽管我国在所签订的一些双边协定中规定或承诺了在投资领域给予外国投资者国民待遇，但由于法律和政策的导向，形成了事实上的“超国民待遇”和“次国民待遇”的倾向。

　　我国利用外资立法中，给予外商投资企业优惠政策的规定比较多，主要表现为两大类：

　　1.所得税优惠长期以来，我国一直贯彻“税赋从轻、优惠从宽、手续从简”的涉外税收原则，对外商投资企业先后制定了30多项减免税收的规定。例如，外商投资企业按地域或投资项目的不同而享受不同的优惠，在经济特区投资最低税率只有15%;对于新办的生产性外商投资企业，享受“两免三减”的直接减免税;外商投资企业利用从企业获得的利润再投资还可退税40%。这些税收优惠政策显然使外商投资企业的税负低于内资企业。

　　2.进出口优惠根据我国法律规定，外商投资企业普遍享有进出口权，可以直接进口生产所需要的原材料，机器设备;可以直接出口自己生产的产品。在我国现行外贸体制下，我国除被授权拥有进出口经营者资格的大中型企业外，多数企业仍需经审核批准或委托代理才能经营进出口业务。

　　除此之外，我国在出口退税、进口货物免税、经营管理自主权、人员招聘、资金筹措……等等方面给予了外商投资企业许多优惠政策，其中有些优惠规定在近年的涉外法制完善过程中与国内企业逐渐趋同，但时至今日外商投资企业仍享有不少优越于内资企业的待遇。

　　我国在利用外资立法中，为维护经济主权，使外国投资符合我国经济发展的目标，也对外资在其进入及生产经营等方面作出一系列限制的规定，主要表现在：

　　1.投资产业项目限制1995年6月，国家计委、国家经贸委和外经贸部联合发布了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业目录》，以法规形式明确规定了鼓励、允许、限制、禁止外商在我国投资的产业项目。这两项法规和在此之前的政策相比，对外商投资领域有不小程度的扩大，但有许多行业还是被列入目录的限制类(乙)，只允许外商在一定条件下及一定范围内投资。

　　2.贸易平衡要求，即进出口平衡要求我国外商投资企业立法中明文规定外商投资企业必须实现进出口平衡，保证外汇平衡。

　　3.出口实绩要求我国一直将扩大出口创汇，增加外汇收入作为我国利用外资的战略目标之一。我国的外商投资企业立法中以优惠引导性或限制性等要求此类企业扩大出口，对出口实绩的要求比较高。

　　4.当地成份要求我国外商投资企业法中对当地成份要求的规定比较多。规定了企业所需原材料、燃料、配套件应尽先在中国购买。除此之外，我国审批机构在审批外商投资企业时，也往往将当地成份要求作为审批条件，或将国产化进程作为审批条件。

　　我国实行“鼓励与限制并存”的政策，事实上形成了“超国民待遇”和“次国民待遇”的倾向。这是有其客观原因的，诸如政治、经济、社会等方面的。我国引进外资的战略目标主要是为了缓解国内资金紧缺、扩大出口创汇、增加外汇收入。我国外资政策实行十几年来，成绩是显著的，在引进技术、资金和先进的管理经验，提高创汇能力，加强民族经济实力等方面都收到了积极的效果。但是，随着经济生活的发展，现行的外资政策的弊端也暴露出来了：

　　1.不利于公平竞争，影响民族经济的健康发展。长期以来，为贯彻对外商投资企业的优惠的税收负担原则，国家对这类企业单立税法，单列税种。我国双轨税制条件下的全面优惠政策和其他方面的“超国民待遇”，导致了不公平竞争，削弱了我国内资企业的竞争能力。

　　2.政策不稳定，影响外资进入。我国鼓励与限制并存的外资政策，是为了符合现实的经济条件而制定的。经济体制的改革和市场经济的发展会不断影响鼓励与限制的范围及幅度，外资政策常处于不断的调整之中。外资政策的不稳定，容易使投资者信心不足，影响外资的投入。

　　3.政策不统一，结构复杂，缺乏透明度。各地为吸引外商，争相给予优惠待遇，不同地区的外商享有的待遇不同。地区外资政策多层次，外商投资者难以把握我国的投资环境，对投资效益难以估计，影响投资决策。

　　4.优惠政策逐步失去吸引力，限制政策又阻碍外资进入。我国的大市场是对境外投资者最具吸引力的一个因素，这尤其成为以市场寻求型投资为特点的跨国公司进入我国的重要原因。优惠的税收还要受制于国际税收条件，要受到各国税收制度的制约。跨国公司往往以长远利益及占领市场为目标，优惠政策难以左右其投资决策，然而各种限制性政策却可能构成了一道法律屏障影响欧美资本及跨国公司的进入。

　　给外商投资企业以国民待遇是市场经济发展的必然要求，随着市场经济体制的确立，对外开放的进一步扩大以及经济国际化程度的不断加深，我国这种事实上有限的国民待遇已不能适应形势发展的需要。逐步对外商投资企业实行国民待遇原则，是客观经济形势的必然要求。

　　三、面临进入世界贸易组织的反思及展望

　　1994年4月，世界贸易协定的签署重新确立了全球多边贸易的体制，使全球贸易格局发生了重大变化。在新的世界多边贸易体制下，作为国际贸易的延伸及发展的国际投资已成为世界经济增长的主要推动力量。在乌拉圭回合多边贸易谈判中达成的TRIMS协定，变革并极大地丰富了国际投资法的内容，已被视为全球具有最广泛影响的国际投资法典。

　　由于国民待遇是世界贸易协定奉行的基本原则，TRIMS协议将国民待遇原则严格地贯穿于投资领域之中，并在附件中列举了违反国民待遇的投资措施，作为“引起贸易限制和扭曲作用”的措施而予以禁止。

　　TRIMS协议有关的内容大致有：

　　1.实行国民待遇与对数量限制的取消。协议要求各缔约方适用世界贸易协定的国民待遇原则，禁止投资的东道国“本地含量或本地成份”要求和“贸易平衡”要求，而不管这些要求是强制性的，还是鼓励性的。

　　2.例外条款。TRIMS协议规定，世界贸易协定项下的所有例外条款都适用于该协议。诸如为保障国际收支而实施的数量限制，边境贸易的优惠、幼稚工业的建立与发展、国家政治稳定与安全、保障人类及动植物的生命或健康需要等各种例外措施都可以适用于与贸易有关的投资领域。

　　3.发展中国家的特殊待遇问题。TRIMS协议规定，发展中国家可以按总协定的要求，暂时地背离国民待遇与数量限制条款的要求，但是在背离过程中不得违反总协定有关反倾销、反补贴及透明度的规定。

　　4.透明度问题。协议要求缔约各方按照总协定要求，公布一切投资政策、法规及作法，并履行总协定项下有关的通知、协商、争端处理和监督等。

　　TRIMS协议处处体现国民待遇原则，要求缔约一国对于来自其他缔约国的直接投资的待遇与其给予本国的同类投资的待遇相同。具体地说，东道国对于外国投资者与其国内其他企业在税收、销售、运输、购买、分配、经营等方面应该同等待遇，保证国内企业和外商投资企业在同等条件下的公平竞争。

　　尽管我国外商投资立法及我国签订的一些双边协定中规定或承诺了在投资领域给予外国投资者国民待遇，但由于法律与政策的导向，形成了事实上对国民待遇的某些背离。

　　我国作为乌拉圭回合多边贸易谈判的参加方又面临着积极争取进入世界贸易组织，因此，我国应按世界贸易协定与TRIMS协议的规定，来规范我国投资立法，以融入国际经济竞争与合作，维护本国的经济利益。

　　反思我国引进外资的政策法律，不符合TRIMS协议规定的各种投资措施主要是：外汇平衡要求、外销比例要求、本地含量或本地成分要求、地区差别优惠、投资行业限制。另外，我国对有关的利用外资法规措施还有内部规定、内部文件之类违反透明度要求的作法。

　　从世界各国的立法与实践来看，对外资实行国民待遇原则已不仅是少数发达国家的主张，实行国民待遇已成为国际经济交往的一种大趋势。面对新的世界政治、经济形势，广大发展中国家也纷纷逐步实行国民待遇。我国应该及时调整外资政策，实行国民待遇原则，否则将既不利于吸引外资，也不符合与国际惯例街接的需要。我国吸引外资立法中的“超国民待遇”和“次国民待遇”，已成为进一步有效利用外资的障碍，这不仅与建立统一、公平、开放、竞争的全国市场的目标相背离，而且也世界贸易协定的新发展不一致，若不及时调整，还将成为我国加入世界贸易组织的一大障碍。

　　四、逐步实现国民待遇原则维护我国经济利益

　　遵循国民待遇原则，我国引进外资的政策法律需作如下的调整：

　　1.淡化优惠，改变“超国民待遇”状况。我国引进外商投资已取得比较成熟的经验，当前面临紧迫的任务已不应该是缓解国内资金紧缺和扩大出口创汇。成熟的外资政策应当是侧重于创设一个公平而稳定的投资环境，而不是仅仅靠减免税等优惠待遇吸引外资。所以，要进一步调整外资政策可从淡化优惠，创设公平竞争的环境入手，统一税制，统一政策，统一市场。

　　2.减少限制，逐步取消“次国民待遇”。我国外商投资企业中涉及当地成份要求、贸易平衡要求的规定，属于TRIMS规定中应予禁止的投资措施，应尽快从有关法律中删除。对设立外商投资企业也可从审批制逐步向登记制过渡。对外商投资产业项目领域的某些限制是必要的，但要进一步拓宽外商投资的领域和放宽对外资的限制，要允许外国资本大体上不受限制地进入，要将那些必须严格限制的项目或禁止的项目规定得更科学更合理，缩小到尽量小的范围，并要作出明确的规定。

　　我国正在以积极的态度调整外资政策，坚定不移地依照世界贸易协定体系构造我国的涉外投资法。在国际经济交往中实行国民待遇，这是我国必然的选择，这是不可动摇的;但是，一国采取什么样的外资政策，给予外商投资企业以何种待遇，属于国家的主权。各国在决定对外国投资者待遇时，必须考虑到多种因素，如国家的经济发展目标、经济发展水平、产业结构、民族经济的利益、国家安全等等。结合我国的国情，实行国民待遇应贯彻既坚定不移又要循序渐进的原则。

　　首先，在迫切需要改善我国外资立法，实行国民待遇的态势下，我们还应看到我国长期以来执行的投资政策的历史必然性，对外政策的完善不可能一蹴而就，发现了问题与不足并不代表对过去的全盘否定，也并不意味着现存的问题与不足可以马上克服。我们应该清醒地看到，我国涉外投资法律制度是以我国对外开放为起点才建立起来的，不可避免地会带有某些旧经济体制的残迹，同时还会显露出我国市场经济体制发育还不够健全的痕迹。我国涉外投资立法中与国民待遇等国际惯例不相符合的内容，需要随着我国经济生活的不断发展而逐步清除，单纯地强调加快实行国民待遇的步伐是不切合实际的。非国民待遇的存在与我国的经济体制的现状有密切关系，实现国民待遇的进程与经济体制改革、企业改革的进程是同步的，问题的解决有待于我国社会主义市场经济体制的健全和完善。随着改革开放的深入开展，随着我国市场经济的发展以及经济水平的提高，外商投资企业的待遇将越来越和国内企业趋于一致。

　　其次，鼓励与限制的外资政策有它存在的必然性，不宜立即废止，而应使之更具科学性，合理性。依照法律对外国投资者的投资活动予以适当的、合理的限制，是我国维护国家主权，保证外国投资符合我国经济发展目标要求的必要手段。这种限制从法律上讲，也符合国家属地主权优越原则，所以包括发达国家在内的世界各国都在不同程度上对外资投入的领域、股权比例、 国国情及国家利益所决定的，这并不违背国民待遇原则。同样，在特定时期和特定领域，为吸引外资而对外国投资者的经营活动提供便利和优惠，也是当前各国改善投资环境，鼓励吸引外国投资的普遍做法。为了引导外资投向，对外商投资分行业、分项目给予特别优惠，向基础工业、制造业、高科技倾斜，向中西部地区倾斜，实行以产业和技术为重点的优惠政策也是我国经济健康、协调发展所必要的。

　　最后，援引例外条款，保护我国利益。作为发展中国家，我国可以充分利用世界贸易协定中的例外条款来维护我国的经济。根据安全例外条款，我国可以出于对国家安全利益的需要对某些关系国家安全的行业实施禁止或必要的限制规定。根据紧急保障例外条例，当某种产品进口激增从而对国内生产者造成严重损害或构成严重损害威胁时，我国可以暂时免除义务而实行限制政策。根据国家收支平衡例外条款的规定，当我国发生国际收支困难时，可以对进出口实施必要的限制，维护国际收支平衡。总之，对于那些与国民待遇暂时有所不相符合，但为我国经济发展所必需的限制措施，我国可以根据世界贸易组织对发展中国家特别优惠制度的条款，给以时日，逐步修正。