1998年WTO上诉机关对海龟案的最终裁决，所涉及的不仅是用司法手段协调立法难以解决的WTO贸易体制与环境保护政策的关系，而且也给WTO司法机制的运作树立了一个成功的范例，从而成为国际贸易界、环境保护界以及国际司法方面讨论的一个经久不息的热点问题。

　　一 历史背景：立法难题

　　(一) 两起金枪鱼(Tuna/dolphin)案

　　1991年第一起金枪鱼案起因于用现代拖网捕鱼技术，在太平洋捕金枪鱼时，把习性上与金枪鱼群结伴而游的海豚(dophin)也给捕杀了。按美国"保护海生哺乳动物法"(简称：MMPA)，海豚是要保护的濒危物种。该法规定，捕鱼时顺带捕杀的海豚要控制在一定数目，否则要予以制裁。lopl年美国法院依此法下令禁止墨西哥的金枪鱼及其制品进口，由此引发本案。墨西哥指控美国禁令违反了GW第11条禁止数量限制的规定;美国则援引第3条国民待遇条款和第20条"一般例外"的(b)和(g)项来辩护。

　　1.把产品与产品生产过程区别开

　　美国辩解说，这种禁令对美国本国捕鱼业同样适用，因此本案应适用GATT第3条第4款，即"在影响其国内销售、公开发售、购买、运输、分配或使用的法律、规章与细节"等政府管理上，对进口金枪鱼与本国捕的金枪鱼一视同仁对待。何况这些禁令措施是在进口时实行的，按GATT附件九"关于第3条"的注释："凡在进口的时间或地点征收或实行者"，应视为属第3条所指的范围。

　　专家组反驳了这种观点。

　　"专家组注意到，进口数量限制与在进口时间地点采取的措施，两者是有区别的，""第3条(以及对第3条'注释')所包括的，仅是影响产品本身的措施"，而"MMPA(海生哺乳动物保护法)规定的是捕金枪鱼要减少顺带对海豚的伤害。不能把这种管理当作实行于金枪鱼产品本身，因为它并不影响作为一种产品的金枪鱼的销售。"因此，"专家组裁定：按MMPA规定采取的管理，并不是对第3条'注释'所包括的国内管理"(专家组报告第5.14段)。

　　专家组这种把对金枪鱼捕捞过程(tuna harvesting)，即产品的生产过程，与产品本身相区别的论点，涉及到环保法与贸易法相交叉中的一个法律难点，因为造成环境污染(或生态破坏)的常常并不是产品本身，而是生产或加工产品方式(processes or production methodologies)，外文简称PPM。由此，PPM也成了常见的一个专门术语。

　　专家据此裁定："禁止墨西哥的某种黄鳍金枪鱼及其制品进口，按MMPA规定所采取的管理，并非第3条'注释'所含的国内管理。"这就是说，美国引用第3条作辩护的理由是不能成立的。而应该适用的，是墨西哥指控理由中的第11条。

　　专家组指出："按美国海关法，鱼的原产地是捕鱼船的登记国(或称部旗国)。因此美国禁止进口的是墨西哥的产品。按GATT第11条第1款'任何缔约方均不得对任何其他缔约方境内产品设置或保持禁止或限制'的规定，专家组裁定：依美国MMPA实行的禁令是不符合第11条。"

　　2.美国没有域外管辖权

　　美国还引用GATT第20条"一般例外"中的(b)(g)项，认为禁止墨西哥金枪鱼进口是有法律根据的，即按(b)项"为了保护海豚生命";按(g)项"养护可用竭的天然资源"。

　　对第20条(b)项，"专家组注意到，这里提出来的基本问题是，第20条(b)项是否包括有保护那些在采取措施缔约方管辖之外的'人类、动植物的生命与健康'所必需的措施。对此，该项条文并没有明确的规定"，要从立法历史上作出分析。在回顾了从哈瓦那宪章到起草GATT的记录后，专家组强调指出："该记录表明，第20条(b)项起草者们所关切的，集中在进口国管辖内的、用检疫措施来保护人类、动植物的生命或健康上。"(报告第 5.26段)

　　"专家组认为，即使把第20条(b)项解释作允许对生命与健康作域外管辖(extrajurisdiction)保护，美国措施也不符合该项表述的'所必需者'的要求"。(第5.28段)

　　关于第20条(g)项，专家组特别注意到该项规定中"关系到可用竭的天然资源，凡这类措施同限制国内生产与消费一道实施者"，并解释说："只有该生产与消费在一国管辖之内时，该国才能有效地控制一项可用竭天然资源的生产与消费。这表明，第20条(g)旨在允许缔约方采取的措施，其主要目的在于在其管辖范围之内采取的……"(第5.31段)

　　"专家组认为，对第20条(g)项作出有域外管辖的解释，若被美国接受，那么各个缔约方都可单方面地决定养护政策，对此，其他缔约方若不牺牲他们的GATT权利，便无法遵守。基于这种考虑，导致专家组反对第20条(b)项作域外管辖的论点，同样适用于第20条(g)项。"(第5.32段)

　　这个全面判定美国败诉的"专家组报告"，不仅在1991年9月GATT理事会讨论时，未予通过，而且在全世界引起了激烈争论。

　　3.美国"迫使其他国家改变政策"

　　由于美国禁止金枪鱼及其制品进口，涉及"中介国"金枪鱼制品的对美出口，1992年欧共体与荷兰(代表荷属西印度洋安特里斯群岛)提出同样内容的诉讼，专家组于1994年对第二个金枪鱼案作出裁决报告。

　　在此诉讼中，美国提出了新的论点：它保护其领土管辖之外的，东太平洋热带区海豚的政策，是基于对人和船只的对人管辖权，所以属于第20条(g)项允许的范围。

　　对此，专家组裁决说，"美国实行的对原产国与中介国的金枪鱼及其制品的禁令，是强迫这些国家改变属它们管辖的人和事的政策，因为为了使之具有养护海豚效力，禁令才要求这种改变。"(第5.26段)"既然采取的措施是为了迫使其他国家改变政策，只有发生了这种改变该措施才能发挥效力，所以这种措施的主要目的并不是第20条(g)项意义上的养护可用竭的天然资源。"(第5.26-5.27) 最后，专家组指出："本案所涉及的问题，不是美国保护与养护海豚的环境目标的合法性问题。问题是：在追求它的环境目标时，美国能否采取禁止进口的贸易措施，使得其他缔约方在其管辖区内改变所实行的政策。"

　　可想而知，第二个金枪鱼案的专家组报告也未在GATT理事会上获得通过。

　　(二)两种观点激烈对峙

　　一石激起千重浪，两个金枪鱼案在国际社会引起了激烈的争论，唇枪舌战，对垒分明，互不相让。国际贸易界人士大都支持专家组裁决，指责美国打着环保旗帜实行贸易保护主义，称之为"绿色保护主义"。言词激烈者，称之为"绿色帝国主义"。争论的另一端，是大批环保人土，绿色和平主义组织，他们指责 GATT专家组头脑冬烘，"把GATT多边贸易体制保护在与世隔绝状态"，置国际现实和世界潮流于不顾，无视环保和可持续发展的高尚目标。言词激烈者攻击说，"GATT为环境污染者们用法律规则构筑了合法的天堂。"

　　美国国会也异乎寻常地插进一脚。1992年8月6日，众议院以360票对0票通过一项决议，公开谴责GATT专家组报告的"错误"，要求总统"在乌拉圭回合中发起并完成一项谈判，务必使GATT与美国的'保护海生哺乳动物法'以及关于健康、安全、劳工环境法等保持一致，包括那些旨在保护美国地理边界

　　之外环境的法律在内。"

　　这两种似乎水火不相容的对立看法，我们从1992年联合国"环境与发展大会"所通过的《里约宣言》里，也能隐约地感觉到。该宣言第12条原则规定："各国应携手促进一个相互支持的和开放的国际经济体制，这将使所有国家获得经济增长，更好地解决环境恶化问题。为环境目的的贸易政策措施不要构成

　　任意或无理的歧视手段，应避免单方面对进口国管辖以外的环境挑战采取行动。处理跨越边界或全球性环境问题，应尽可能基于国际共识。"

　　(三)乌拉圭回合举步维艰

　　由于观点对立，互不相让，给乌拉圭回合谈判带来新的难题：无法就协调贸易规则与环境需要之间的关系达成共同接受的法律规范。

　　反映在乌拉圭回合的最后文件里，最主要的是，在《建立WTD的协定》的序言里，把原GATT序言里的"使世界资源得以充分利用"改成："按可持续发展的目标使世界资源获得最佳利用，力求兼顾环境保护。"再者，在"技术守则"和"卫生检疫协定"里，增添了有限度的保护环境的内容，即把GATT第 20条多年实践中从严解释形成的限制术语，如"所必需者"等全都用进去了。此外，在"补贴守则"与"农产品协议"，把环保补贴列为"可允许的补贴"或"绿色补贴"。总之，外加的这些东西是很有限的。

　　由于拟不出正面协调环保的专门规则，并为后来立法留下机会，在次一级形式的"部长会议决议"《贸易与环境决议》里决定成立一个WTO"贸易与环境委员会"(CTE)，并由该委员会向1996年第一次部长会议提出一个包括"多边贸易体制规定与用于环境目的环境政策……之间关系"在内的立法建议。但是后来在1996年WTO新加坡第一次部长会议上，仍未能提出立法建议。WTO在贸易环境的关系问题上作立法的困境，由此可见一斑。

　　在近乎绝望的情况下，人们把目光自然地集中在WTO运转灵活且成绩辉煌的解决争端机制上，指望在具体司法实践中趟出一条摆脱困境之路。恰好，不久就发生了案情与前两个金枪鱼案十分相似的"海龟案"。

　　二 海龟案的基本案情

　　和捕捞金枪鱼顺带地伤及海豚一样，用拖网渔船捕捞海虾时，也顺带地捕杀了习性上与海虾群居的海龟。海龟是一种珍奇动物，已濒临灭种。为此在 1973年国际社会就商订的《濒危野生动植物种国际贸易公约》(CITBS)中就将海龟列为属最高级别保护物种。美国也在1973年制定了《濒危物种法》。为防止捕虾时顺带捕杀海龟，美国科学家发明了一种救活装置(TED)：在渔网装置栅栏，海虾入网，而把海龟挡在外面，十分有效，价格也不贵。为推广 TED，1989年美国又在《濒危物种法》里增设了一个第609条款，规定凡未能在捕虾同时放活海龟者，禁止该国的海虾向美进口。为实施第6o9条，美国国务院先后于1991、1993和1996年发布了几次"指令"，使第609条款具有了实施细则。

　　这里对第609条款的规定，稍作介绍。 在(a)项，条款要求美国国务院协同商业部"尽快发起与其他国进行保护海龟的双边或多边谈判。"在(b)项(l)中规定，1991年5月正日起，对伤及海龟的商业性捕虾，禁止进口;(b)项(2)规定，禁令不适用于有证明书的捕捞国，要求有两种年度证明书，细节在以后的管理"指令"中再作细节规定。第一种证明给予其捕虾环境，不会顺带捕杀海龟者。1996年国务院指令具体规定为三种情况：①捕虾海域无海角出设者，②只用手工操作进行捕虾者，③拖网作业区域没有海龟出没。第二种证明，有书面证据表明，使用拖网作业采取了与美国办法(装有放活设置)相似者。 1996年国务院"指令"规定，所有向美出口的海虾，必须同时填报一个《海虾出口商申请表》，并出具由美国签发的证明件。

　　1991年国务院指令中原规定第609条款先在加勒比/大西洋西区各国实行，三年内逐步推广。1995年12月29日美国贸易法限令国务院于1996年5月1日前把禁止进口令扩展到全球。

　　由于印度、巴基斯坦、马来西亚与泰国对美出口的海虾受到禁止，1996年10月8日他们先后与美国按WTO解决争端程序进行协商，未获结果，先后请求WTO设立专家组审理此案。

　　专家组审理后作出的裁决认为，美国第609条款规定，违背了WTO自由贸易的规则，对多边贸易体制构成威胁(详见下文)，也不符合GATT 1994第20条"一般例外"规定。并重申了前述第二个金枪鱼案关于"不能允许美国为保护海角等海洋生物而强迫别国采取某种政策。"专家组在结论中说：

　　"根据以上裁定，我们认为美国根据其《公法101一102》的第609条款实行的禁止海虾及其制品进口，是不符合GATT 1994第11条第1款，按第20条也是不合法的。"

　　1998年7月13日，美国提出上诉。

　　上诉机关组成了以费里沙诺(Feliciano，菲律宾原最高法院院长)为首的三名"成员"组成的复审组，进行了复审。于1998年10月12日提出了"报告"。

　　三 上诉机关的裁决

　　上诉裁决分三部分：推翻专家组裁决，关于第609条款的合法性，关于第20条引言。

　　由于上诉裁决《报告》主要论证和解释了GATT 1994第20条，现先将该条有关条文列明如下。

　　"第20条 一般例外

　　凡下列措施的实行在条件相同各国间不会构成任意的或无端的歧视手段，或者不会形成伪装起来的对国际贸易的限制，则不得将本协定说成是妨碍任何缔约方采取或实行如下这些措施。

　　(b)为保护人类及动植物的生命或健康所必需者;

　　(g)关系到养护可用竭的天然资源，凡这类措施同限制国内生产与消费一道实施者;"

　　(一) 推翻专家组的裁决与解释

　　引起美国上诉的专家组裁决，及其支持推理，现列明如下：

　　"我们认为，第20条的引言，按其上下文并参照GATT和WTO的目的与宗旨来解释，只有按此解释不会破坏WTO多边贸易体制时，才允许成员方背离GATT的规定，从而不会滥用第20条所含例外。当一个成员方采用使多边框架的市场进入和不歧视待遇失去保障的方式，来危及《WTO协定》运转时，就会发生这类破坏与滥用……在我们看来，一个成员方采取的措施，就其本身而言，对多边贸易体制的影响似乎不大，但是苦其他成员方都仿效的话，就会引起对这个体制的严重威胁。

　　在我们看来，对第20条引言的一种解释若允许一个成员方采取这样一种措施，即以要出口成员方采取某种政策(包括养护政策在内)为条件，才让某种产品进入其市场，那么GATT 1994和《WTO协定》就不再是各成员方之间贸易的多边框架，因为这些协定规定的贸易关系的保障和可预见性已受到威胁。由此可见……货物的市场进入变得对同一种产品要遵照附有不同的、乃至相冲突的政策要求，这就迅速导致WTO多边贸易体制的末日……现在实行的第609条款，是某种货物进入美国市场的条件措施，条件是出口成员方要采取美国认为与它的管理办法相似的养护政策……我们认为，参照(第20条)条文中"无端的"一词和WTO协定的目的与宗旨，美国这种措施构成了在条件相同各国间"无端的歧视"，因而不属第20条规定允许措施的范围。"(报告第112段)

　　上诉机关分析、批评并推翻专家组的这个结论，纠正了专家组在解释法律上的误差。

　　"专家组没有遵循DSU[《管理争端解决的规则与程序的谅解》]第3条第2款规定的，适用'国际公法对解释的习惯规则'的所有步骤。如我们曾多次强调的那样，这些[习惯]规则要求审议条约文字的正常含义，按其上下文来解读，并参照该条约的目的与宗旨。条约解释者必须开始于并集中到要解释的某条款的条文。条款是用文字写成的，解读其上下文首先要找出条约各缔约国的目的与宗旨「编译者注：通常称之为"功能性的"(functiontal)含义」。凡条文本身的含义含糊或无法确定时，或者需对条文本身的解读正确性进行确认时，参照整个条约的宗旨与目的，是有益的。"(报告第114段)

　　"在本案中，专家组显然没有审视第20条文字的正常含义。专家组忽视了第20条引言讲的是符合规定措施'实行'的'方式方法'(manner) 这一点。在美国汽油案(1996年5月20日)里，我们曾指出：第20条引言"以明文表示的，与其说是该有问题措施或其具体内含本身，'不如说是实行该措施的方式方

　　法'。专家组根本不去查明美国第609条款的实行怎样构成了'在条件相同各国的任意的或无端的歧视手段或者伪装起来的对国际贸易的限制'。专家组口口声声要审查该措施是否符合第20条引言，而所做的却反反复复地集中在该措施的构思本身。例如，专家组强调：要指出'一个成员方采取的单方面措施按其性质将多边贸易体制置于危险境地这一特殊情势'[1](报告第115段)

　　"一项措施的总构思，与它的实行是有区别的，这种构思是在认定该措施是否符合第20条引言后面的(a)…(j)项的哪个款目时，才作审议的。专家组没有仔细看看第20条引言后面所列明的(a)到(j)项，也没有查问第20条引言的目的与宗旨，反而先去测览整个GATT 1994和WTO的总目的与宗旨，那是用很广泛的措词表述的。这样，专家组就得出一个很广泛的公式：对"破坏WTO多边贸易体制"的措施，应认作"不属于第20条引言所允许措施的范围。"保持而不是破坏多边贸易体制自然是一个《WTO协定》基础性的基本和广泛前提，但它既非权利，也不是义务，更不是按第 20条引言来评审某项措施时所使用解释规则。我们在美国汽油案里说过，'强调如下一点是重要的：第20条引言的目的与宗旨一般说是防止对[第20条]例外的滥用'。专家组根本没有想去问一问：该项措施的实行方法怎样构成了对这个特定例外的滥用或误用。"(报告第116段)。

　　上诉机关在分析了专家组用只管"措施"[第609条款]的实行方法的第20条引言，去审议该措施本身的是与非，这种牛头不对马嘴的混淆后，接着指出："专家组在解释分析与裁决方面的缺陷，是忽视了作此解释分析时必须遵循的先后次序步骤的必然结果。"(报告第117段)

　　"在美国汽油案里，我们阐明了适用 GATT 1994第20条的相应方法，说： '为了表明第20条的保护可以延伸到它，该措施不仅要属于第20条从(a)到(j)的某项例外范围，还必须符合第20条引言的要求。换句话说，分析要分两步走：第一步，以该措施的特征为理由，暂定符合第20条(g)项规定;第二步，按第20条引言规定，对该同一措施[的实行]作进一步审议。"'(报告第 118段) "上述分析对第20条诉求在步骤上的次序，并非漫不经心或随便作出的，而是按第20条的基本逻辑和结构作出的选择。而专家组似乎认为(尽管没有明言)，顺着还是颠倒这个次序，并没有多大不同。对专家组来说，把美国汽油案的次序颠倒过来，'似乎同样合适'。我们对此不能同意。"(报告第119段)

　　上诉机关认为：专家组所采用的倒过来次序，"不论在引言还是特定例外中，都找不到根据。实际上专家组使用的是一种先验(a priori)标准，用从标的物引伸出来的理由来判断该措施类型不在第20条引言保护之列。对于本案，专家组裁决说，美国的措施属于一种应予排除的措施，因为第609条款规定了进入美国国内海虾市场要以出口国采取美国指定的某种养护政策为条件。但在我们看来，规定进入一个成员方国内市场以出口成员方遵守或采取进口成员方单方面宣布的政策，可以说在某种程度上，是属于第20条(a)到(j)各面例外的措施的共同特征。(a)到(j)各项所包括的措施是被承认为GATT 1994年所规定的实体法义务的例外，因为体现了国内政策的这些措施在性质上已被承认为重要而合法的。不可一概认为，要求出口国遵守或采取进口国规定的某项政策(从原则说虽已包括进这项或那项例外中)，就先验地使一项措施失去引用第20条规定的理由。这样一种解释在绝大多数情况下(若不说它全然的话)会使第20条的各项例外成为无用的废话，这与我们必须遵行的解释原则背道而驰。"(报告第五月段)

　　"我们认为，第112段所引的专家组的裁决，包括其中的解释和分析，在法律解释上是错误的，应予推翻。"(报告第122段)

　　"推翻了专家组关于美国有争议的措施'不属第20条前言所允许的措施之列'的结论，我们相信：为认定第609条款按第20条是否合法，完善分析是我们的职责。"(报告第123段)

　　(二) 按第20条(g)项，第609条款的合法性

　　"美国宣称其措施合法，主要引用的是第20条(g)项……我们第一步先分析第609条款，考虑可以认知为按第20条(g)项暂定说它合法"。(报告第125段) 1.可用竭的天然资源"