《法律科学》1998年第3 期周少华同志《侵占埋藏物犯罪的若干问题探析》(以下称周文)后，深为作者严密的思维所折服。周文对侵占埋藏物构成犯罪提出的许多极具价值的论点对于准确把握侵占罪的罪与非罪界限很有意义。但周文对“埋藏物”的界定，笔者有不同看法。在此愿发表自己一孔之见，与周文商榷。

　　刑法第270 条第二款规定“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，”按该条第一款侵占罪处罚。周文认为这里的埋藏物是符合以下特征之物：“(1)须为动产;(2)须为埋藏之物，一般是指埋藏于土地中，但也不排除埋藏于他物之中的情况;(3)既可以是私人或单位的埋藏之物(有主财产)，也可以是应归国家所有的所有权归属不明之物(民法上的”埋藏物“)或者无主物;(4 )与遗失物之不同。”笔者认为，上述埋藏物的范围界定存在以下一些问题尚须进一步讨论。

　　1.刑法意义上的埋藏物与民法上的埋藏物是否属同一概念?

　　民法上的埋藏物“是指埋藏于土地之中的物”(注：彭万林主编：高等政法院校规划教材《民法学》，中国政法大学出版社1997年版，第227页。)或者“是指藏附于土地中的财产”。 (注：杨振山主编：《中国民法教程》中国政法大学出版社1995年版第201页。 )按所有权关系是否明确，民法将埋藏物分为两类，一类是所有权明了的埋藏物，另一类是所有权关系不明的埋藏物。民法通则第79条只规定了“所有人不明的埋藏物”的权属处理问题。因而，不能认为民法上的埋藏物就是指“所有人不明的埋藏物”。周文把民法上的埋藏物限定为所有权归属不明的埋藏物，显然是人为地缩小了民法埋藏物的范围。

　　笔者认为，刑法第270条中的埋藏物与民法意义上的埋藏物， 应当具有概念上的同一性(即都是指“埋藏于土地之中的物”)。因为，从法秩序一致性角度而言，刑法是行政法、经济法、民商法的保障法，刑法具有第二位属性，在将违反行政法、经济法、民商法的行为直接予以犯罪规定时，其使用的概念因来源于上位法，其含义当然应与上位法的概念一致。否则，将导致法律概念的混乱，影响刑法的准确适用。因此，笔者认为，刑法上的埋藏物并不是什么独创性的概念，其用语与民法上埋藏物并无二致。

　　2.刑法上的埋藏物是否包含隐藏物?

　　周文因认为刑法意义上的埋藏物不同于民法意义上的埋藏物，所以认为埋藏物“一般是指埋藏于土地中，但也不排除埋藏于他物之中的情况”。笔者认为，埋藏物与隐藏物在民法上是两个不同的概念，埋藏物是埋藏于土地之中的物，而隐藏物是藏匿于他物之中的物，民法通则第79条也是将这两个概念分开使用的。既然前文已述，埋藏物在刑法上和民法上都应具有概念同一性，就不应将民法上的隐藏物解释为埋藏物。因此，周文将隐藏物纳入埋藏物有失妥当。

　　当然，笔者认为，民法上的埋藏物与隐藏物，除了藏匿地点有别，其他特征以及民法对其权属规定等则是完全相同的。刑法将侵占他人埋藏物规定为犯罪，而对侵占他人隐藏物没有明文规定为犯罪，确实不合理，存在立法缺陷。周文从打击犯罪的需要出发，将埋藏物范围扩大到隐藏物是可以理解的。但笔者认为作这种扩大解释有两个方面的不当：一是埋藏物与隐藏物在民法上、在刑法修订前，在法学界和一般公民心目中都是两个不同概念，现在把它们解释成一个概念，会产生概念混乱;二是这样的扩大解释有违罪刑法定原则的立法旨意。在罪刑法定主义原则下，严格解释是刑法解释的基本原则。文义解释不应作对被告不利的扩张，几乎是各法治国家刑法解释普遍遵循的原则。(注：甘雨沛、何鹏：《外国刑法学系》(上册)，北京大学出版社1984年版，第21—22页。)立法上的不合理现象应通过立法本身去完善，而不应通过解释弥补。因此，刑法第270条的埋藏物不应包括隐藏物。

　　3.刑法第270 条“埋藏物”的范围是否包括无主物和所有权人不明的财物?

　　周文认为，有主财产、无主埋藏物以及所有人不明的财物都可以成为刑法第270条的“埋藏物”范围，从而成为侵占的对象。 笔者对此持不同意见。

　　刑法第270条使用“他人的埋藏物”叙述方法， 一来表明该埋藏物在所有权上是属于他人，而非埋藏物的发现人;二来表明立法者并非对所有埋藏物的侵占都纳入刑法治罪，而只是将部分埋藏物纳入侵占罪对象范围。“他人的埋藏物”就是指有主埋藏物，不包括无主物，应当予以肯定。

　　“所有人不明的埋藏物”是否是刑法第270条“他人的埋藏物”?笔者认为这个问题应作认真研究。我国民法没有对占有时效作出具体规定。所有人不明确的埋藏物，由谁取得该物的所有权，在西方各国民法上一般都有具体规定，如《法国民法典》第716条、 《德国民法典》第984条、《瑞士民法典》第723条等即是。尽管上述三国的具体规定有别，但其共同之处是：所有人不明的埋藏物的发现人因发现埋藏物这一法律事实而有权对该埋藏物取得所有权。我国民法通则与西方国家不同，采取完全否认发现人有权取得所有权的规定，规定由国家取得所有权。但不管各国法律规定由发现人还是由国家取得所有权，有一点可以肯定：所有人不明的埋藏物首先在法律上是被假定为无主物的。由于是无主物，当被发现时，才发生该埋藏物的所有权归属问题。也正因如此，民法或民法学理论才将取得埋藏物的所有权列为所有权的原始取得方式。这一点中外皆然。具体到我国民法通则的规定，行为人发现所有人不明的埋藏物，应上缴国家，国家由此取得该埋藏物的所有权。但国家所有权的这种原始取得方式与其他原始取得方式(如生产、征收、没收)等是不同的。因为一旦埋藏物的真正所有人出现，国家就会丧失所有权应将其退还给真正的所有人。这就说明行为人发现所有人不明的埋藏物该埋藏物究竟属于谁并未最终确定，因此，笔者认为，民法通则第79条规定，“所有人不明的埋藏物”归国家所有，仅仅是宣布了国家有取得所有权的权利，而不是确定“所有人不明的埋藏物”就是国家财产。若发现“所有人不明的埋藏物”之后不上缴国家而非法占为己有，准确地讲，这种行为只是妨害了国家对该埋藏物依法取得所有权，而不是对已属于国家的财物的所有权进行侵犯。因此，对“所有人不明的埋藏物”拒不交出非法占为己有，本质上不是侵犯既存的所有权关系而是妨害了他人或国家取得所有权，属于确权纠纷问题。既然如此，将“所有人不明的埋藏物”列为刑法“他人的埋藏物”，并对占有这类埋藏物拒不交出的行为进行刑罚制裁，与现行刑法理论是矛盾的。

　　当然，立法者可以不受理论限制，按实际需要对某种行为进行犯罪化规定，但这里也有其合理性问题。实际上，对本质上属于确权纠纷的占有“所有人不明的埋藏物”而拒不交出的行为进行犯罪化规定，既完全没有必要，又存在诸多问题。第一，“所有人不明的埋藏物”一律由国家取得所有权这一民法上的规定，在很大程度上是计划经济体制下国家本位主义观念的产物，在市场经济条件下越来越强调民权优先的民法学界对此规定的合理性已日益提出疑问。在这种状况下，对埋藏物的确权争议予以刑事干预，不仅影响民法观念而且也影响我国整个市场经济法律观念的真正确立。第二，即使民法通则规定“所有人不明的埋藏物”归国家所有具有合理性，国家仍有多种强制手段来解决它与发现人之间就该埋藏物归属问题产生的权属纠纷，也没有必要运用刑罚手段。国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制某种危害行为时，才能运用刑罚方法，这是现代刑法谦抑原则应有之义。(注：陈兴良：《刑法哲学》中国政法大学出版社1997年版第7页。 )第三，如果对发现了所有人不明的埋藏物而拒不交出的行为人定罪，首先要解决的基本问题是国家是否可以受害人身份起诉发现人侵占罪(因为侵占罪是自诉案件)?如果不可以，则必须将侵占罪改为公诉罪。一律改为公诉罪，从刑法价值角度讲，则成本太高。即使按周文的建议该罪程序上以自诉为基础，“例外”为补充，国家行使权利通过刑事诉讼取得埋藏物所有权，但接下来仍存在问题：由于这种所有权在民法上是不确定的，一旦真正的物主出现，国家就必须将该埋藏物返还物主。而真正的物主从本意上可能根本就不打算去追究发现埋藏物的发现人的刑事责任，不仅如此，可能他还要感激发现人(因为发现人的发现才使他现实的拥有财富)，可是国家却越俎代庖已先让发现人下了大牢!窃以为，国家与民争利本已欠妥，使用刑罚手段与民争利更不应该，而以假定所有人身份行使刑事诉权以解决一个本来是平等主体间通过民事程序即可解决的民事纠纷则是错上加错!

　　鉴于上述认识，笔者认为：所有人不明的埋藏物“以及”无主埋藏物“都不应当是刑法第270条”他人的埋藏物“的范围。 对于非法占有这两类埋藏物拒不交出的行为仍应按民事确权纠纷进行处理。

　　至此，有的同志可能提出，实际生活中地下埋藏物中的有主财物不多，大多数是所有人不明的埋藏物，而且文物居多，将所有人不明的埋藏物和无主物排除于侵占他人埋藏物之外，不利于文物的保护。笔者认为，地下文物不是“所有人不明的埋藏物”，而是国家财产。道理很简单，文物保护法第4条已经明确规定， 中华人民共和国境内的所有地下文物都“属于国家所有”。这说明地下文物是所有权明了的财产，不属于所有人不明的财产，发现文物后非法占为己有不交出就是侵占国家财产的行为，不存在确权争议问题。因此，地下文物属于有主财产且是权属关系明了的国家财产。不过，笔者赞同刑法第270 条的财物是私人财产的观点，因为立法者设立“不告不理”程序表明刑法第270 条的埋藏物立法本意不包括国家财产，而是私人财物。依该条侵占罪来打击侵占国家文物的行为既违背立法本意也不一定收到期望效果。笔者认为解决既要保护地下文物的国家所有权又不违背第270 条的原旨这一矛盾的切实可行的途径是在现行刑法分则第六章第四节妨害文物管理罪中增加一条侵占文物罪，置于第328条盗掘古文化遗址、古墓葬罪之后。 其对象可以是包括以下埋藏文物在内的所有文物，诉讼程序上设置为公诉罪。这样既解决了第270 条侵占罪的问题(还其本来面目)又完善了文物犯罪的规定，可谓一举两得。