【案情】

2007年，淮安和达置业有限公司(以下简称“和达公司”)将“和达雅苑”小区建设工程发包给江苏文通建设有限公司(以下简称“文通公司”)承建。后文通公司将该小区部分建设工程分包给林宏玉承建。林宏玉承接分包工程后，又将工程转包给林洪余承建。工程竣工后，和达公司与文通公司结清了全部工程款。2009年1月24日，林洪华持林洪余出具的欠工资款条据向法院提起诉讼，要求被告林洪余支付其劳务报酬，被告林宏玉、文通公司以及被告和达公司对被告林洪余所欠其工资款承担连带清偿责任。

【审判】

淮安市楚州区人民法院一审认为，原告林洪华为被告林洪余提供劳务，被告林洪余理应按照欠据向原告林洪华支付劳务费用。至于原告林洪华主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)的规定要求其余三被告对被告林洪余欠其的劳务报酬承担连带清偿责任的主张，虽然《解释》第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该规定中 “实际施工人”的身份范围，应该是指无效建设施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人。原告林洪华系提供劳务的个体，不符合实际施工人身份范畴，不能据此《解释》的规定要求其余三被告对林洪余拖欠其的劳务报酬承担连带清偿责任。原告林洪华的这一主张突破了合同相对性的法律原则，于法无据，法院不予支持。遂判决由被告林洪余向原告林洪华支付劳务报酬，驳回原告林洪华要求其他三被告承担连带清偿责任的诉讼请求。

原告林洪华不服淮安市楚州区人民法院一审判决，向淮安市中级人民法院提起上诉讼。

淮安市中级人民法院二审认为，一审法院认定事实清楚，但是适用法律错误。主要理由为：1、和达公司作为发包人，将和达雅苑建设工程发包给有资质的文通公司，且其与文通公司之间的工程款已结算完毕，故和达公司对上诉人的工资被拖欠无过错，上诉人林洪华主张和达公司对其被拖欠的工资款承担连带偿还责任于法无据。2、被上诉人文通公司与林宏玉签订的《工程分包协议》以及被上诉人林宏玉与林洪余签订的《工程转包协议》，因林洪余与林宏玉作为自然人，均没有承包建筑工程的资质，故上述两份协议属无效。文通公司和林宏玉明知个人无建筑资质，仍分别将工程违法分包、转包，对原告林洪华工资被拖欠有过错，故其应对该工程发生拖欠的原告林洪华劳务报酬被拖欠承担连带清偿责任，据此，二审法院改判由被告林洪余、林宏玉、文通公司对拖欠原告林洪华的工资款互负连带清偿责任。

【评析】

就本案当事人之间法律关系认定以及如何正确适用法律予以裁判问题，笔者有如下观点：

本案中，和达公司系发包方，文通公司系总承包方和违法分包方，林宏玉系违法分包人，林洪余系违法转包人。林洪华系为林洪余转包工程提供劳务的农民工。被告和达公司和被告文通公司之间系合法发包和承包关系。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定“……禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”据此，文通公司将工程分包给不具有建设工程施工资质的个人林宏玉，违反此规定，双方之间系违法分包关系。林宏玉将工程转包给不具有建设工程施工资质的个人林洪余，亦违反上述法律的规定，双方之间系违法转包关系。林洪华为林洪余提供劳务，双方之间系劳务合同关系。综上所述，一、二审法院对各方当事人之间法律关系的认定均是正确的。

基于以上分析，正确裁判本案的关键是对《解释》第二十六条规定中“实际施工人”概念予以厘清。根据该条规定，“实际施工人”可以直接向建筑工程的发包人、转包人、违法分包人主张权利。该条规定在一定程度上突破了合同相对性的原则，体现了国家对农民工利益的保护，但该条对合同相对性原则的突破是有限度的，农民工个体并不是本解释所称的“实际施工人”，也不能要求接受其劳务的当事人以外的发包人或者分包人对其劳务报酬承担清偿责任。《解释》第二十六条第二款创设的目的是为了保护农民工的利益，但该条款针对的对象主要是缺乏建筑资质的建筑企业和施工队，通过加强对这些建筑企业和施工队的保护而间接的保护农民工的利益。考量该规定所提出的“实际施工人”的身份范围，实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。即本案中，实际施工人应为违法分包人林宏玉和违法转包人林洪余。

最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见也认为，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。因此，本案林洪华作为向违法转包人林洪余提供劳务的的个体，不符合《解释》第二十六条所规定的“实际施工人”的身份。 故原告林洪华据此主张除林洪余以外的其他三被告对被告林洪余拖欠其劳务报酬承担连带清偿责任以及一审法院据此解释有关规定判决驳回原告林洪华这一诉讼请求均属适用法律不当。本案不应适用《解释》第二十六条规定进行裁判。

就林宏玉、文通公司、和达公司应否对上诉人被拖欠的工资承担连带偿还责任问题。笔者认为，应适用以下法律、规章的规定予以裁判。

首先，和达公司对林洪华的劳务费用被拖欠无过错，故和达公司不应承担连带清偿责任。

其次、如前所述，文通公司、林宏玉、林洪余分别系违法分包方、违法分包人和违法转包人。依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款之规定，文通公司、林宏玉的违法分包、转包行为对被告林洪华劳务费用被拖欠均有过错，故均应依法承担相应的过错责任。结合劳动和社会保障部、建设部联合下发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定，即“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”文通公司和林宏玉明知合同相对人无建筑资质，仍分别将工程违法分包、转包，其对因该工程发生拖欠原告劳务费用的后果，均应承担连带清偿责任。

综上所述，笔者认为，在审理农民工讨薪案件中，不应以农民工是否属于《解释》规定的“实际施工人”身份定案，而因依据各方当事人对农民工工资被拖欠是否有过错，并结合有关法律和规章的规定予以裁判。