核心提示：该暗藏财物到底应归谁所有?目前，法律、法规尚无明确规定。实践中，不仅购销者各持己见，司法实务者也有争议。

　　现实生活中，礼品回收再销售现象随处可见。其中往往有不法之徒借送烟酒之名，在里面暗藏大量现金或其他贵重物品，来遮掩贿赂的目的。如果该烟酒实际并未被收受所用，就又流转于其他主体之间，因而出现了购销者甚至原被回收者之间争夺钱财的情形。那么，该暗藏财物到底应归谁所有?目前，法律、法规尚无明确规定。实践中，不仅购销者各持己见，司法实务者也有争议。为此，笔者借下面的案例，对礼品回收中暗藏物所有权权属的几种观点作一粗浅的评析。

　　2001 年1月8日，唐某到郭某的烟摊上购买一条极品云烟，唐某付完钱后，摊主的一雇工顺手将烟递给了唐某。此时，唐某看到烟的外包装有被拆过的痕迹，便当即提出调换 ，但郭某信誓旦旦地说：“烟绝对没有质量问题，若有质量问题可随时拿来找我。”为了稳妥起见，唐某当着郭某的面开包检查质量，当唐某打开第一包烟的时候，发现烟盒里装满百元大钞，他清点后一共有3000元，心中不禁一阵狂喜。但就在此时，郭某称雇工拿错了烟，要求重新调换一条。对此，唐某认为，这条烟已付清了钱，属于他的，与郭某无任何瓜葛。于是，双方僵持不下，对薄公堂。

　　一、关于暗藏物所有权权属的几种观点

　　(一)应归销售者所有。该观点认为：销售者卖烟而非卖钱，在该财物被售出前，它已由销售者实际所有，其将藏有 3000元现钞的烟售出不是其真实意思表示，属于因重大误解而订立的合同，是可撤消或变更的，而购买者并未为此支付对价，获得该现钞则构成不当得利。

　　(二)应归购烟者所有。持此观点者认为：消费者购买的虽然是烟，而不是烟里的钱，但当消费者发现烟有疑问时，当即向销售方提出调换，在遭到对方拒绝后才拆包检查。这时，买卖双方已完成了交付行为，购买者拆包行为属于验收行为，购方享有接受与否的选择权，只要购方认可，买卖即告完成。至于香烟中暗藏的现钞，对销售者来说，原本就非己之物，在售出或实施拒绝行为后，视为对所有权的放弃;对购买者来说，则构成善意取得。

　　(三)既非归销售者所有，也非归购烟者所有，而是应归原被回收者或现钞藏入者所有。该观点认为：依据民法公平与诚信原则，这种所有权归属，既未使销售者受到损失，也避免了消费者构成不当得利，且事实上也只有被回收者才是真正的所有人，只有物归原主，才能体现公平、诚信的价值理念。

　　(四)该暗藏现钞性质上属于所有人不明的埋藏物和隐藏物，应归国家所有。

　　[案情分析]

　　笔者认为，本案中3000元现钞的所有权归属不能简单地认为归某个人所有，其情形也不同于所有人不明的埋藏物和隐藏物。

　　(一)该现钞不能归销售者所有。

　　从事实上看，该现钞显然不是销售者郭某之物，郭某也全然不知烟盒中藏有现钞，从郭某拍着胸口保证的情节足以说明之。为进一步说明销售者不能取得该现钞的所有权，我们还需对以下三个问题予以阐释。

　　第一，香烟中的现钞不是郭某放入或不是由郭某继受而一并取得。如何确认烟盒中的现钞不是郭某藏匿的呢?笔者认为，销售者若主张权利，应由其负举证责任。一般来说这种证明过程较为困难。而事实上即使是销售者所为，也很难在法律上获得支持。因为作为经营香烟的销售者，应该具有比普通消费者更高的注意义务，其明知香烟有可能被出售，仍将钱藏匿于名烟中(名烟具有更大的失窃风险)，与待售商品放在一起，难以令人信服。更何况本案中，在唐某提出调换时，郭某仍无任何警觉表示，只能说明该现钞不是郭某所藏。关于该现钞是否是郭某继受取得，与后文相关论述同理，不再赘述。

　　第二，郭某对香烟中的现钞仅构成持有而不构成占有。其虽然占有香烟，却对其中的现钞一直处于无意识的持有状态，不具备完全的所有权权能，不能对其主张所有权。退而言之，即使郭某占有该现钞，依据我国当前民事立法，尚无取得时效之设，其仍然不能取得该现钞的所有权。

　　第三，郭某是否可以主张因重大误解而撤消或变更合同呢?笔者认为，郭某售烟行为不具备重大误解的因素。因重大误解订立合同多是当事人缺乏必要的知识、技能、信息或经验而造成的。郭某在回收香烟时，有权对回收品进行检查，不作检查可能是其对交易对方的信赖或交易习惯或自身疏忽，这种情形不影响其后续的销售行为。香烟中藏有现钞，是其不知而不是误解，这是其一。其二，郭某没有因误解造成重大不利后果。事实上，在回收和销售时，郭某均以一条烟相同数量的标的物支付和收受价款，其仍然可以享有价差而获得利润。所以，郭某不能主张因重大误解订立合同而撤消或变更合同。

　　(二)购烟者不能取得该现钞的所有权。

　　第一，购买者不能依买卖合同取得现钞所有权。在本案中，唐某与郭某是买卖合同关系，该合同的标的物是烟而不包括其中的现钞。对合同当事人郭某而言，不仅有转移标的物——香烟所有权的义务，而且应交付符合约定的数量和质量的标的物。本案中，因一烟盒装的是现钞，郭某实际交付的标的物，在数量上是不完全履行，在质量上存有瑕疵。因此，唐某受领的标的物与双方的合意并不一致，该买卖交易也就没有实际完成，而郭某对香烟质量进行的口头承诺，既不能免除其适当履行的义务，也不能视为对未知利益的放弃。同样，唐某拆包检查行为，也只是对接收的香烟质量与数量的验收和确认，其目的不在发现有无其他财物，发现现钞纯属意外，并非本意。因此，不能认为该买卖合同已履行完毕。

　　第二，唐某取得该现钞不完全具备善意取得的构成要件，不能构成善意取得。首先，郭某既不是该现钞的占有人(此问题前文已有论述)，也不是该财物的处分人。对郭某而言，香烟中的现钞是他人之物，其是无处分权人，其享有处分权并予以处分的是香烟，不包括其中的现钞。其次，唐某不是通过交换而有偿取得。唐某支付价款的目的是取得香烟，而不是钱财，其既没有对香烟中的现钞为意思表示，也没有为此而支付对价。再次，唐某在取得该现钞时，主观上也不是处于善意。善意是指不知情，即不知或不应知道让与人转让财产时没有处分该财产的权限。事实上，唐某在发现香烟中藏有现钞时，明知摊主不是该现钞的所有人或不是对烟中的现钞为处分行为的情况下，仍认为该现钞属于自己，想恶意拒为己有。更何况，善意取得的适用应以有偿取得为前提。唐某贪财图利，为无偿取得该钱财而拒不退还，这种行为只能构成不当得利。

　　(三)该现钞不能归还原被回收者或藏入者所有。

　　从民法公平诚信考虑，将现钞退回被回收者或藏入者，不仅各方均未受损失，也使社会关系恢复到原始状态，维护了财产所有权的静态安全。但是，我们且不说查找并证明谁是被回收者或藏入者有较大难度，就案中的实际情况而言，被回收者与藏入者不能取得该暗藏物所有权。 首先，被回收者收受的是烟，而不包括其中的现钞。他接受别人赠与物后并不知其中藏有现钞，否则会取出现钞，不会一并转售。也就是说，收受者并没有占有该现钞，不然的话，尽管其收受行为具有非法因素，却因其占有后在事实上转化为个财产(俗秒灰色收入)。因此，主张被回收者不能取得该钱财的所有权，被回收者不仅没有受到损失，相反，是对客观自然状态的维持，也是正义价值理念的体现。其次，该现钞不是赠与之物。现钞的藏入者与被回收者在实施赠予行为时，仅就香烟为意思表示，没有就暗藏的现钞明示，否则 现钞就不会流转至购销者之间。因此，该赠与合同的标的是香烟，不包括其中的现钞。对被回收者而言，因为现钞不是赠予物，其获得现钞所有权没有法律依据。对藏入者而言，由于没有明确的意思表示，明知该藏入的现钞有可能不被对方发现而故意为之，是对其所有权的抛弃(事实上，无论是否被发现，对藏入者而言都是对所有权的抛弃)。所以，被回收者和藏入者均不能取得该现钞所有权。(四)香烟中暗藏的现钞与所有人不明的埋藏物和隐藏物也是有区别的。所有人不明的埋藏物和隐藏物，是指埋藏或隐藏于他物之中，其所有权归属不明的动产。它与本案中所指的暗藏物不同之处在于：第一，所有人不明的埋藏物和隐藏物一旦有明确的所有人，发现人应将财产返还给原所有人。而本案中，如果将暗藏现钞返还给原所有人，不仅与行为人为行为时的意志相悖，而且也不利于禁止非法收受行为，鼓励了非法的不正当行为。

　　第二，所有人不明的埋藏物和隐藏物，是所有人将该财物暂时藏匿，以防被他人取得，而不是对该物的放弃。回收礼品中的暗藏物，是原所有人置于他物之中，送给他人，并希望他人发现取得。

　　第三，所有人不明的埋藏物、隐藏物一般被藏匿的时间较长，所有人一般难以查知，而回收物中的暗藏物被设藏的时间较短，所有人尚可以追查得知。

　　第四，所有人不明的埋藏物和隐藏物一般是不具有历史、艺术和科学价值的文物，而被用于非法贿赂的物品包括一切有价值的财物，完全可能是具有历史、艺术和科学价值的文物。

　　第五，所有人不明的埋藏物和隐藏物，是原所有人的合法财产，其被掩埋是所有人自我藏匿的正当行为;回收礼品中的暗藏物，是原所有人为达到贿赂目的而为的不法行为，性质上属于非法财物。

　　第六，导致埋藏物和隐藏物所有人不明或脱离所有人的是客观原因造成的，比如所有人死亡等;暗藏物是原所有人对所有权的放弃，是主观原因形成的。

　　暗藏物法律属性的认定与礼品回收行为的规范化建议：

　　(一)关于回收礼品中暗藏物的法律属性

　　对回收礼品中暗藏物法律属性的认定应结合形成该暗藏物的主客观因素加以分析，而不同法律属性的确认，又直接影响处置结果。因此，在具体实务中应根据不同情形予以区分。这里的暗藏物是指被藏入者藏入于其他物品之中，没有向收受者作明示表示，不将其拆卸难以发现，而被当作其他物品送于他人的财物。如果该财物不是藏入他物之中，而是作为礼品的一部分，或者收受者知道其中有该财物的，则不属于本案要讨论的情形。发生这种情形而引起纠纷，属于合法的赠与或正当的礼节往来的，适用所有权取得制度的规定;属于具有非法目的的请客送礼或行贿受贿的，可依据有关法律、法规、和规章制度予以调整。对于本文所指的暗藏物，与其流转相关的主体都没有取得该暗藏物的合法依据，由于其被藏入者作为达到非法目的的手段，在性质上应定为非法财物，而非法财物的所有权应归国家所有，从而解决了该暗藏物权属的法律问题。

　　(二)对暗藏物的处理建议

　　1、参照《民法通则》第79条关于所有人不明的埋藏物和隐藏物的规定，该非法财物上缴国家后，接受单位应当对上缴单位或个人给予表扬或物质奖励，不能简单地予以没收了事，只有这样才有利于止争息讼，鼓励人们崇尚正义，维护正当交易的安全。

　　2、按公平原则补偿经营者的交易损失。销售者在回收物品时是以完整物品而给付对价的，现因暗藏物而使原交易物数量不足，应从暗藏物的价值中提取补偿因暗藏物使其产生的损失。补偿额以实际损失为准，暗藏物不够补偿的，以暗藏物的实际价值为限。但是，非因暗藏物而引起的其他损失，如交易物的伪劣，属于交易风险范围，不能获得补偿。