审判长、审判员：

　　作为本案上诉人杨某仙等人的诉讼代理人，为维护其合法权益，我在进行庭前必要准备及参加今天庭审的基础上，发表以下辩论意见，供法庭裁判本案时参考。

　　一、 关于本案的事实

　　杨某仙等人的上诉状中列明了本案的事实：“2004年10月15日，周某宽、周某寿、张某高、张某付、陈某德发起成立沾益县A经贸有限公司，经营范围为水管暖件、屋内装饰材料、法定代表人为周某宽。2004年9月，沾益县A经贸有限公司申请取得云南省富源县下块泽锌矿探矿许可证，2006年1月10 日，沾益县A经贸有限公司申请取得三源煤矿探矿权许可证。2007年5月7日黄某良、张某金、黄某国以富源县富村镇三源煤矿名义与樊某正签订协议、 2007年10月9日张某金、黄某良、顾某果与樊某正、田金昆签订《转让协议》将三源煤矿探矿权转让给樊某正、田金昆，受让方交清了转让款，转让方移交了三源煤矿，受让方继续进行了勘察探矿工作。2007年8月18日、10月13日，沾益县A经贸有限公司针对三源煤矿地质普查项目向黄某良出具了授权内容为：“代为该项目的探矿、采矿证办理、开采、经营权等，与此项目无关的事项不得为之;代理项目过程中所产生的债权债务由黄某良负责与公司无关”的法人授权委托书，2007年10月13日，黄某良与沾益县A经贸有限公司签订《补偿协议》，约定黄某良对沾益县A经贸有限公司对三源煤矿探矿前期工作进行补偿，沾益县A经贸有限公司退出项目，煤矿勘探、开采风险由黄某良个人自担，权利由其自享。2008年3月1日，沾益县A经贸有限公司以股权转让形式将公司股东变更为：黄某良、黄某，法定代表人为黄某良;2008年6月17日，沾益县A经贸有限公司以扩股形式将公司股东登记成黄某良、黄某、B投资有限公司，法定代表人变更为赵焰。(实际情况是黄某良再次将三源煤矿探矿权以6800万转让给B投资有限公司)因三源煤矿实际探矿工作在樊某正、田金昆一方控制，B投资有限公司面临被黄某良骗无法实现权利的风险，故产生本探矿权转让纠纷。实际上，沾益县A经贸有限公司除三源煤矿探矿权项目外，并未开展其他任何经营业务。” 这些事实，有工商登记材料、《授权委托书》、相关当事人签订的协议等在卷予以证实。基于这些事实，本代理人着重谈谈处理本案需关注的法律问题。

　　二、本案所涉及的“黄某良、张某金、黄国以富源县富村镇三源煤矿名义与樊某正于2007年5月7日所签订的协议、张某金、黄某良、顾某果于2007年10月9日与樊某正、田金昆签订的《转让协议》”(下称“合同”，下同)成立。

　　法学理论通常认为，合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。合同的成立是指合同订立过程的完成，也即主体对合同的基本内容达成一致意见。合同的成立适用意思自治原则，当事人有从事合同行为的意志自由，可以自由地选择合同的相对人、订立的形式和合同的内容，依其自由意志创设权利义务关系。只要具备意思表示这一基本事实，合同即告成立。黄某良、张某金、黄国以富源县富村镇三源煤矿名义与樊某正于2007年5月7日所签订的协议、张某金、黄某良、顾某果于2007年10月9日与樊某正、田金昆签订的《转让协议》，在意志自由、订立的形式、主要条款、自主选择合同主体等方面均是合同主体间达成合意的结果，各相关当事人在合同上均签字摁印的事实表明，合同已经成立。

　　三、本案所涉及的合同未生效而不是无效

　　合同成立后，其结果有生效、无效、效力待定、可变更、可撤销等多种情形。本案所涉及的合同，属探矿权转让合同，根据1998年2月12日国务院令第 242号发布的《探矿权采矿权转让管理办法》 第十条 规定“ 申请转让探矿权、采矿权的，审批管理机关应当自收到转让申请之日起40日内，作出准予转让或者不准转让的决定，并通知转让人和受让人。 准予转让的，转让人和受让人应当自收到批准转让通知之日起60日内，到原发证机关办理变更登记手续;受让人按照国家规定缴纳有关费用后，领取勘查许可证或者采矿许可证，成为探矿权人或者采矿权人。 批准转让的，转让合同自批准之日起生效。 不准转让的，审批管理机关应当说明理由。”的规定，本案所涉合同在成立后，依法合同双方当事人应办理申请转让报批手续，履行报批手续后，通常有两种结果，一种结果是批准转让，另一种结果是不准转让，对前者，当事人之间成立的转让合同自批准之日起生效，如属后种情况，则当事人之间成立的转让合同将因不批准转让而无效。因此，审查判断这类合同的效力，依据的只能是经过报批手续是否获得批准转让，而不应是是否履行报批手续。因此，要确定本案所涉及的合同，只有在双方当事人履行报批手续后，根据审查批准的结果才能确定。本案所涉及的合同在成立后，受让方积极催促转让方配合办理申请报批手续，但转让方不但不配合，反而在探矿权转让给受让方的过程中，以“增资扩股”的形式变更其股权，以致酿成今日之纠纷。本案所涉及的合同因转让方在合同成立后，不履行协助办理报批手续的义务，合同的报批手续并未开始，报批结果也不得而知，因此，该合同是未生效合同而不是无效合同。我们注意到，云南省高院课题组在《正确认定涉矿合同效力 破解审理探矿权采矿权纠纷案件难题》中曾指出“对于符合《中华人民共和国矿产资源法》第六条、国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第三条规定的情形，当事人签订的转让合同没有经过审批管理机关的批准的。按照《探矿权采矿权转让管理办法》第十条规定：“………..批准转让的，转让合同自批准之日起生效。”的规定，应当认定转让合同未生效。”我们认为，这一观点对处理本案应具有指导意义。

　　四、本案依法应驳回原告的诉讼请求

　　《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”正确处理本案，应区分合同的成立与合同的生效这两个不同的概念 。合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。合同的成立是指合同订立过程的完成，也即主体对合同的基本内容达成一致意见。合同的生效则指依法成立的合同为使其具有法律所赋予的约束力而产生的效力。判断合同是否成立，其结果只能是成立或不成立的事实，而判断合同是否有效，其结果则有生效、无效、效力待定、可变更、可撤销等多种情形。合同的成立适用意思自治原则，当事人有从事合同行为的意志自由，可以自由地选择合同的相对人、订立的形式和合同的内容，依其自由意志创设权利义务关系。只要具备意思表示这一基本事实，合同即告成立。而合同的生效必须在国家的干预下，依法判断合同是否合乎法律，只有合法的合同才能有效。合同成立的条件只涉及到当事人之间的问题，而合同生效的条件不仅涉及到当事人，还涉及到法律的要求问题。基于“本案转让方沾益县A经贸有限公司除三源煤矿探矿权项目外，并未开展其他任何经营业务”，在三源煤矿探矿权转让合同已经成立的情况下，转让方的增资扩股行为是变相的以“增资扩股”的合法形式掩盖“探矿权转让”之非法目的的行为，是真正的无效法律行为。即便法律对这样的行为采取熟视无睹的态度，合同成立后，合同双方相互配合办理完善法律手续，也是合同双方应尽的义务，“增资扩股”后的转让方与原未“增资扩股”的转让方存在继承关系，依法应履行其与受让方所签订合同派生的义务，而不是以主张合同无效为由来逃避自己应尽义务。如前所述，本案所涉合同业已成立，由于受让方未积极履行协助报批义务，致使未能进入报批程序，报批结果也不得而知。因此合同处于未生效状态。请二审法院依据《民事诉讼法》第一百五十三条第一款(二)项“原判决适用法律错误的，依法改判” 之规定，　依法改判为：驳回一审原告的诉讼请求。谢谢法庭!

　　此致

　　云南省高级人民法院

　　代理律师：张剑弼

　　二〇一〇年七月二十九日