【案情】

2009年9月11日，原告某银行涵江支行与被告刘某、黄某、肖某签订《小额贷款联保协议书》，该协议书约定：被告刘某、黄某、肖某组成联保小组，自2009年9月10日起至2011年9月10日止;原告可以根据任一联保小组成员的申请，签订借款合同，在单一借款人最高贷款限额人民币5万元内发放贷款;任一联保小组成员自愿为原告向联保小组其他成员发放的贷款提供连带责任保证，原告和任一联保小组成员签订借款合同时，不需逐笔办理保证手续，其他成员均承担连带保证责任;保证期间从借款之日起至借款到期后二年，保证范围包括借款的本金、利息、违约金、损害赔偿金和因借款人违约致使原告采取诉讼方式所支付的律师费、差旅费及原告实现债权的其他费用。同日，被告刘某向原告借款人民币5万元，并签订《小额联保借款合同》，该合同主要约定：作为借款人的被告刘某向原告贷款人民币5万元，借款用途养猪，借款期限自2009年9月起至2010年9月止，实际放款日与还款日以借款借据为准，借款年利率13.5%，还款方式为阶段性等额本息还款法，还款日为放款日以后月份的对日(即每月11日)，不按期归还借款本金的，从逾期之日起按借款利率加收50%的罚息，不按期偿付贷款利息的，其欠息部分按逾期贷款罚息利率计收利息。同日，原告依约向被告刘某发放借款人民币5万元，被告刘某出具借据。自2010年5月11日起，被告刘某未按约归还原告借款本息。2010年6月30日，原告出具证明一份交被告黄某收执，该证明载明：“经贷款人黄某申请，我行同意其可以不承担同一联保小组中其他成员肖某、刘某连带担保责任，贷款人黄某保证今后每期按时还款。”截至2012年1月3日，被告刘某尚欠原告借款本金人民币17811.98元及该款的利息、罚息计人民币7630.63元未还，被告黄某、肖某也未对上述债务承担连带保证责任，致诉讼。

【分歧】

本案涉及的争议问题是连带责任保证前提下，主债权人放弃共同保证中其中一个连带保证人的保证责任时，保证责任应当如何分配。目前，现行法只规定了主债务人放弃物的担保时，其他担保责任应当如何分配的问题，主要涉及《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十三条的相关规定。《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款规定：“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十三条规定：“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。”但是对于本案涉及的债权人放弃一个连带保证人保证责任时的处理仍是法律空白。

针对该争议问题主要有三种处理意见：第一种处理意见，债权人放弃行为有效，其免除某一保证人的保证责任时，该共同保证未约定保证人份额，因此该免除效力也及于其他保证人;第二种处理意见，债权人放弃行为有效，其免除某一保证人的保证责任时，该共同保证未约定保证人份额，视为各保证人平均分配，则另一保证人对本案债务的一半承担连带保证责任;第三种处理意见，债权人放弃行为无效，其无法免除某一保证人的保证责任，本案两个保证人仍需对所有债务承担连带保证责任。

【评析】

第一种处理意见在表面上看似符合债权人的意思自治，但实质上却违背了债权人的真实意愿。倘若债权人放弃行为有效，其免除效力及于所有保证人，则该效果相当于该债权之上并未存在人的担保，其实现更加难以保障，损害了债权人的合法权益，与商事经济中保证合法债权实现的追求相违背。因此，该处理意见于理不合，不予采纳。

第二种处理意见同时顾及了债权人的真实意志和保护债权实现的目的，但如果债权人放弃行为有效，其免除效力相当于同意某一保证人退出联保小组，这个行为损害了其他联保小组成员的合法权益，显失公平，不应当确认有效。另外，即使债权人放弃行为有效，另一保证人对本案债务的一半承担连带保证责任，该处理方式也将立法上的共同保证的相关设置架空。因此，该处理意见无法律上的支撑，不予采纳。

第三种处理意见合法合情合理，笔者同意此意见。本案三被告组成的联保小组属于法律上的共同保证，三个保证人内部承担连带责任，原告债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。若债权人放弃了其中一个特定保证人的保证责任，那么当其他连带保证人履行债务后无法向该特定保证人要求清偿所承受之份额，使得其联保预期落空，联保之意名存实亡。债权人的意思自治行为，加重了其他保证人的负担，损害其合法权益，该行为应当确认为无效。当意思自治和公平正义产生一定的冲突时，我们只能努力在二者之间寻找一个平衡点以兼顾二者。民商事审判工作虽然强调当事人的意思自治，但是也应当坚持公平合理原则，债权人自由处分权利不能以牺牲公平合理原则为代价。“没有限制的自由非自由”，当自由盲目膨胀，损害第三人合法权益，那么这种“自由”就要在法律规定的范围内予以限制、加以规范。本案将主债权人放弃其中一个连带保证人的保证责任的行为确认为无效行为，不仅符合法律的立法精神，更体现了商事领域的公平、公正原则，兼顾了债权人与保证人的合法权益。

【审判】

法院经审理认为，本案小额贷款联保协议书及小额联保借款合同主体资格合法，意思表示真实，符合国家法律、行政法规的规定，应确认有效。在借款合同履行过程中，作为借款人的被告刘某在收取原告借款后，自2010年5月11日起未依约履行归还借款本金及利息的义务，其行为已构成违约，依法应按合同约定承担还本付息的责任。依照小额贷款联保协议书约定，被告刘某不履行债务时，联保小组其他成员即被告黄某、肖某应在协议约定的保证范围内对其债务承担连带保证责任。原告向被告黄某出具书面证明免除被告黄某对联保小组其他成员债务承担连带保证责任，致被告肖某在履行保证责任后就向债务人被告刘某不能追偿的部分无法向被告黄某追偿，加重被告肖某负担，损害其合法权益，该行为无效，不予采纳。原告主张本案合同债权，于法有据，本院予以支持。被告刘某、黄某、肖某经本院合法传唤，均无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条第一款、第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：一、被告刘某应在本判决生效后五日内偿还原告某银行涵江支行借款人民币一万七千八百一十一元九角八分及该款利息、罚息(自二○一○年五月十一日起至判决确定的还款之日止按合同约定的利率计付);二、被告黄某、肖某对上述债务承担连带保证责任。