清算是一种法律程序，社团注销时，必须进行财产清算。

　　民事再审申请书

　　再审申请人(原告、上诉人)党民心,男,汉族,19XX年X月XX日生,住福州市鼓楼区八一七中路XX号501单元。电话：13124014047。

　　再审被申请人一(被告、被上诉人)福建华侨实业集团公司，住所地：福州市华林路245号罗马假日花园1号楼9层。

　　法定代表人陈闽厦，总经理，

　　再审被申请人二(被告、被上诉人)福建省三联经济发展有限公司，住所地：福州市华林路128号屏东楼8层。负责人林国山。

　　申请事由：申请人因劳动争议不服福州市中级人民法院9月28日作出的(2008)榕民终字第2471号维持原判的判决，特申请贵院依照《民事诉讼法》第179条第1、2、6项的规定再审。

　　请求事项：

　　一、请求撤销一、二审判决。

　　二、判令两被申请人应按照福建省国资委(2007)63号文件的要求给予妥善安排工作，不得解除劳动关系(guanxi)。

　　事实和理由：

　　申请人是被三联公司下岗的固定工，公司每月发给470元生活费，直至今年10月份本案终审为止。2003年，申请人被公司领导介绍到海山大酒店工作。 2005年，华侨公司受省国资委之托经营管理海山大酒店和三联公司。在海山大酒店关闭前的托管期间，华侨公司每月发给约1000元工资，申请人与其产生事实劳动关系(guanxi)，海山大酒店关闭后，华侨公司还继续发给600元工资性生活费至今年10月份为止。2007年，省国资委决定关闭三联公司，发 63号文件给华侨公司，要求其妥善做好职工的安置工作。这就是申请人认为与华侨公司存在事实劳动关系和安置与被安置关系及其之所以成为被告的的情况。

　　一审认定申请人是海山大酒店的职工，认为申请人诉本案两被申请人主体不适格，遂引用《劳动法》第2条："在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织 (以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。"的，驳回诉讼请求;二审认为申请人应是三联公司职工不是华侨公司的职工，还是引用《劳动法》第2条，维持原判。申请人认为二审认定证据不足，一法两用是适法错误。

　　一、二审查明：华侨公司根据托管方案每月发给上诉人600元;又认定：在托管期间，华侨公司根据托管方案履行自己的义务，因此不能认为托管单位华侨公司与上诉人之间存在劳动关系。

　　申请人认为，根据福建省国资委于2008年9月《关于张树平同志信息公开申请的答复》【闽国资信息公开(2008)1号】的答复件(新证据1)，证实华侨公司从来没有上报过什么托管方案，省国资委也没有批准过该托管方案。二审以子虚乌有的"托管方案"作为双方没有法律关系的主要定案根据是错误的。

　　二、根据省国资委《关于福建省三联经济发展公司委托福建华侨实业集团公司管理的决定》闽国资政(2005)4号文件(证据1)，三联公司将经营权委托给华侨公司经营管理，可视为权利义务的转移。华侨公司也答辩称：我方只是代管国有资产。那么，根据《民法通则》第82条："全民所有制工业企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权"的规定，依法推定其实际占有三联公司及财产关联企业海山大酒店的物权取得经营权(用益物权)及从属用工权。华侨公司在海山大酒店关闭后还发给600元工资性收入(证据2)，足以证明双方存在用工管理和被管理的关系，是适格的被告。

　　三、根据2007年省国资委《关于做好省三联经济发展公司职工安置工作的函》【闽国资分配(2007)63号】文件(证据3)，华侨公司接受了国资委要求其"妥善安置好三联公司职工"的任务，因三联公司无法独立承担安置工作的责任，所以，申请人与华侨公司产生新的安置与被安置的关系，申请人诉求其安排工作并无不妥，其是合格的被告。参照《福建省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第20条"企业法人被吊销营业执照、解散或撤销后，应当由其主管部门、或开办人、或依法成立的清算组织作为诉讼主体。"的意见，《意见》中的主体不一定都与当事人存在劳动关系，但都是因劳动关系引起的利害关系成为诉讼当事人。

　　目前，国有、集体企业下岗职工未与企业解除劳动关系又在其它企业工作的现象非常普遍，即存在与原单位还保留劳动法律关系，同时与新单位存在事实劳动关系的双重关系的情况。申请人要求安排工作是在华侨公司职责范围内。当然，安置工作的内容很多，既包括企业解除职工的劳动关系并给予经济补偿的工作，也包括申请人要求像华侨大厦一样有出租车岗位可以安排职工上岗就不得解除职工劳动关系的工作，申请人并无明确要求恢复与华侨公司或三联公司的劳动关系，而是要求华侨公司根据其还在经营13部出租车的实际情况，依照国资委的要求制定"人随岗位走，劳动关系跟人走"的安置方案，与接收出租车的任何单位(包括华侨公司)建立关系。二审认为安置工作就是一刀切终止劳动关系或托管单位非用人单位，没有劳动关系就不管人，存在认识错误。

　　四、二审认定三联公司已"破产关闭"，没有证据。省国资委决定关闭三联公司是在华侨公司托管期间，是因为"三联公司实际状况发生变化"(见新证据)，目前，并无证据证明其进入法定破产清算程序，因此，三联公司是合格的被告。即使以后三联公司注销了，华侨公司没有解除托管，仍然是被告。

　　五、二审认定"三联公司根据职工大会的方案终止与上诉人的劳动关系并无不妥"，但没有"妥"的事实和法律依据。

　　首先，三联公司提交职工大会的安置方案为两种选择：内退和解除劳动关系(证据4)。目前，只有改制企业才能实施内退和解除劳动关系。本案的省国资委是决定关闭三联公司，企业关闭在劳动法上表现为企业提前解散终止所有没有岗位的职工的劳动关系。对此，企业及其职工大会，甚至省国资委都无法、无权作出选择和决定。因此，二审认定职工大会的方案是终止申请人的劳动关系没有事实根据，认为企业提前解散还能实施内退和解约没有企业法和劳动法的依据。

　　其次，《劳动法》、《工会法》、《全民所有制工业企业职工代表大会条例》和《国有企业富余职工管理规定》等对职工大会的权限已作明确规范。职工大会投票决定三联公司关闭时，职工的劳动关系是解除还是存续(内退)的行为违反了法律规定，是无效的。关闭企业的职工大会的权限仅限于根据《劳动法》的规定就特定职工的经济补偿数额以厂务公开形式做出公示。投票表决安置方案已超越职工大会职权，对申请人没有约束力，二审依法不能采信。

　　其三，没有证据证明该安置方案上报并获得批准，其程序不符合省国资委63号文件指示其必须将安置方案尽快上报的要求。特别是其没有将《福州市中级法院法院(2007)榕民终字第1875号》判决书已认定的申请人是三联公司的职工对出租车岗位享有请求权的事实以及13部出租车可以安置申请人的特定情况上报给省国资委，因此，华侨公司安置工作做的非常不妥，存在恶意。

　　六，根据06年省国资委《关于海山大酒店郑孝锵等上访件的答复》(上访人中包括申请人，证据5)和07年省直机关工会《致华侨实业集团公司工会函》 (证据6)，上述两单位是申请人的行政主管单位和主管工会都证实华侨公司是分流安置申请人工作的责任人，双方存在关系，而二审却执拗地认定双方没有管理关系，真令人费解。

　　七、二审适用一审引用的同一条法律是错误的。

　　第一，二审关于"一审认定上诉人是海山大酒店职工不妥，应认定上诉人与三联公司存在劳动关系"的认定，不是"不妥"的一般性问题，而是两被申请人作为被告是否适格的原则性问题，应该发回重审才是。二审还轻描淡写地说："原审法院判决认定部分虽有瑕疵，但判决主文是正确的，应予维持。"二审此说是悖论，存在逻辑错误。主体瑕疵必定主文不正确，主文正确必定不会得出"原告是海山大酒店的职工"的"瑕疵"结论。一审引用《劳动法》第2条就是针对"瑕疵"的被告(海山大酒店)的法律适用，而非对"主文"的适用。既然，一、二审对被告主体的认定结论相反，二审还适用一审所适用的同一条法律，那么应该逻辑推定二审适法"瑕疵"。

　　二审已推翻一审的主体认定，就意味着一审审查被告主体存在程序性错误和适法错误，错误的认定和判决二审怎能适用《民事诉讼法》第153条第1款的第1项规定判决维持呢?

　　综上，首先重申申请人在两审程序中都将三联公司作为被告之一，证明是正确的，二审就不得适用《劳动法》第2条驳回上诉。其次，二审认定华侨公司为托管单位，忽视其又是承担安置三联公司职工的主体，双方存在安置与被安置的关系，导致一法二用。《劳动法》第2条不是"白加黑"感冒药，白天黑夜都可以用，适格与不适格的主体都引用同一条法律加以否定，从而发生适法矛盾。即使本案双方不存在劳动关系也存在安置与被安置的关系，华侨公司是这两种关系的竟合体，具备任一关系都应成为被告。二审排除前者也不能排除申请人享有后者安排工作的请求权。虽然，申请人的诉求标的很小，对两被申请人来说是举手之劳亦不造成任何利益损害，但对双职工下岗的申请人家庭来说却是一生的大事，两被申请人坚持管财不管人的做法是揣着明白装糊涂，置劳动法、劳动促进法于不顾，丧失了国有企业应有的诚信经营、保障职工权利的社会主义道德。

　　请贵院根据我国《民事诉讼法》第179条第一、二、六项的规定，以事实为依据、以法律为准绳，立案再审，还申请人一个公道，司法为民，依法保障劳动者的合法权益。

　　此致

　　福建省高级人民法院

　　再审申请人***

　　2008-10-30