关键词: 公证/法律/效力

　　内容提要: 公证的法律效力是公证制度的生命所在。但是，长期以来，我国法学理论界和公证实务界对公证法律效力的理解，存在着片面性、狭隘性。本文从公证法律效力的价值、来源和种类(内容)等三个方面对公证的法律效力进行了新的理论探索。

　　公证的法律效力，是指公证书所具有的法律上的确定的效果。公证的法律效力是公证理论和公证实践的一个主要的基本的问题，甚至可以说是公证制度的核心问题。因为公证的法律效力直接关系到公证职能和作用的发挥;对公证效力的理解直接关系到对公证职能和作用的认识。但是，长期以来，我国法学理论界和公证实务界对公证法律效力的研究是很不够的。无论是法学理论界还是公证实务界都局限于民事法律关系、民事诉讼法律关系这一非常狭隘的领域来谈公证的法律效力。本文拟结合我国公证工作的实践，对公证的法律效力问题进行新的思考。

　　一、公证法律效力的价值

　　公证制度之所以有其存在的必要，人们之所以办理公证，无非是因为公证在社会生活中有其独特的法律作用。公证的独特法律作用是通过公证的法律效力来实现的。公证的法律效力在整个公证制度中是一个带有根本性和全局性的问题，可以说，公证的法律效力是公证制度的生命。公证法律效力的价值表现在如下几个方面:

　　(一)公证的法律效力是公证职能的载体和体现。公证制度是公证机构通过办理公证，发挥其在社会生活、经济生活中的服务、沟通、公证和监督作用的，不同的社会中介组织通过不同的职能发挥其在社会中的中介作用，公证的中介作用则是通过公证证明这一独特的形式，通过发挥公证的法律效力来发挥其中介作用。因此，公证的法律效力是公证职能的载体和体现，是公证职能的归宿，是公证制度的命脉之所在。

　　(二)公证的法律效力是社会寻求公证保护的根本原因。人们之所以申请办理公证，就是希望通过公证维护自己的合法权益，希望通过公证发挥其法律效力来维护自己的合法权益。这些年来，公证业务之所以持续发展，就是因为人们日益认识到公证具有独特的法律效力，可以有效地保护自己的合法权益。如果公证书没有任何法律效力，就等同于一张废纸，也就不会有人办理公证了。

　　(三)公证的法律效力是法律对公证制度的法律保护。在行政法学上，当人们谈到行政行为效力的意义时认为，“行政行为最直接的意义是法律对行政行为的保护，是行政行为的生命。先定力、公定力、确定力、约束力和执行力及存续力，都是从各自角度为行政行为提供法律保护的。”[1]公证的法律效力也是一样，它体现的也是对公证制度、公证文书的法律保护。没有公证的诸多法律效力的保护，公证制度将不复存在，公证文书也就没有任何价值可言。

　　(四)公证的法律效力是强化公证行业责任意识的法律原因。拉丁公证联盟的座右铭写的是:“我们书写的是法律”。正是因为公证书是发生法律效力的文件，所以公证员才有一种荣誉感，但同时也承载了一种重大的法律责任和社会责任。法律效力意味着公证书影响着人们的行为，事关社会的稳定与安宁，涉及到社会经济的发展与繁荣，因此，公证员办理公证事务时丝毫马虎不得。只有符合办证的实体条件和程序要件的公证书，才会发挥应有的法律效力，否则，就有可能被依法撤销或不被有关方面采用，从而不发生法律效力。

　　公证员与律师不同，律师书写的许多文书不具有法律效力，而只起一种咨询作用、参考作用，人们可以不受其约束，这就是律师常抱怨法官“我辩我的，他判他的”职能原因。而公证员书写的每一份公证书都是具有法律效力的文件。因此，强化公证行业的责任意识，不仅仅是道德上的要求，而是职责上的要求，是法律上的要求。

　　(五)公证的法律效力是重构公证理论的重要突破口。围绕对公证法律效力的理解，“我国公证制度的诸多问题，例如证源问题、公证人地位问题、公证人履行职责保障问题等，有望获得新的理论思路。”[2]的确，对公证法律效力的认识是整个公证制度的重要支点，公证法律效力理论的创新将直接带来整个公证理论的重大突破。

　　二、公证法律效力的来源

　　要全面、准确地理解公证的法律效力，就必须全面了解和把握公证法律效力的来源。所谓公证法律效力的来源，是指法律法规等是怎么赋予公证书的法律效力的，公证法律效力的依据所在。公证的法律效力来源于哪里? 是来源于《公证法》对公证法律效力的一般性、宣传性规定吗? 显然不是，公证的法律效力来源于有关实体法和诉讼法的赋予，来源于人们对公证的约定。那种认为公证的法律效力一般来源于实体法规定的观点是不全面的，除了实体法的规定外，诉讼法也是公证法律效力的重要来源。研究公证法律效力的来源很有必要，可以帮助人们更加全面、准确地理解公证的作用、职能;也可以帮助人们更加全面、准确地理解公证的法律效力。没有实体法和诉讼法对公证法律效力的规定，仅仅靠《公证法》对公证法律效力的宣示，必然是苍白无力的，也是支离破碎不全面的。研究公证的法律效力，必须对公证法律效力的来源、依据进行全面的、系统的了解和掌握，否则就不可能做出科学的、合乎实际的结论。

　　我国公证的法律效力来源于法律、行政法规、司法解释、政府规章及人们的约定。

　　(一)法律。《公证法》对公证的法律效力作了规定。这主要体现在该法第36条关于公证证明力的规定上。第37条、第38条关于公证的强制执行力、法定公证等仅是对其他法律的重复性规定，不能作为公证法律效力的来源。《继承法》第20条对公证的法律效力作了规定。该条规定，自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。这反映出继承法对公证遗嘱的特殊保护效力。

　　《合同法》第186条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。第188条规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以要求交付，这两条规定，也说明了合同法对赠与公证的特殊保护。

　　《收养法》第27条规定，收养关系是经公证证明的，应到公证处办理解除收养关系的公证证明，否则，解除行为无效。这条规定，也是对公证收养的特殊保护。

　　《民事诉讼法》第67条规定了公证在诉讼中的证明效力和经过公证的债权文书的强制执行效力。

　　(二)行政法规。我国一些行政法规规定了公证的作用，同时也体现了公证的法律效力。国务院《关于进一步加强证券市场宏观管理的通知》(国发[ 1992 ] 68号)规定，股票发行认购表，在公证机关监督下公开抽签。这一规定，既说明了公证是股票发行认购的必经程序即股票发行这一行为成立要件的法律效力，同时也说明了公证机关对股票发行的监督法律效力。

　　《中国公民往来台湾地区管理办法》中规定，处理婚姻事务，须提交经过公证的有关婚姻状况的证明。

　　这反映出公证具有涉台婚姻行为成立要件的法律效力。

　　(三)司法解释。最高人民法院所作的关于民事、行政诉讼证据的若干规定中规定，经过公证的书证其证明力大于其他书证、视听资料和证人证言。这一规定表明了公证文书的强势证据的法律效力。说公证书具有证据效力是不够的，因为其他书证也可以具有证据效力。司法解释赋予公证书的不仅仅是一般书证的一般证据效力，而是强势证据效力。

　　(四)部颁规章。司法部制定的《提存公证规则》规定，以清偿为目的的提存公证具有债的消灭和债之标的物风险责任转移的法律效力，以担保为目的的提存公证具有保证债务履行和替代其他担保形式的法律效力。

　　(五)当事人约定。当事人约定办理公证的，约定也是公证效力的来源。例如《黑龙江省公证条例》第81条规定:“当事人约定应当公证的事项，其公证书具有法律行为和其他有法律意义的事实、文书成立要件的效力。”

　　(六)国际条约和国际惯例。国际条约和国际惯例对一些法律事实、法律文书和法律行为要求办理公证证明。

　　从上面分析的公证的法律效力的来源、依据来看，公证的法律效力的内涵和外延是很丰富的，并不像现有的一些有关公证的教科书所说的，也并不像公证实务界所认为的，公证只有证明效力、强制执行效力和法律行为、事实和文书生效要件的效力。

　　三、公证法律效力的种类

　　关于公证的法律效力的种类或内容，我国公证实务界和法学理论界仅仅概括为三种，即证明效力、强制执行效力和法定公证效力。其实，这是远远不够的，我国公证的法律效力远非只有这三种。让我们先了解一下国内外公证法典对公证效力的规定及我国法学界对公证效力的概括，然后，依据我国公证法律效力的来源及我国公证机构的办证实践，对我国公证的法律效力的种类作出新的概括，得出新的结论。

　　(一)中外公证法典有关公证效力的规定

　　1、国外及我国港澳台地区公证法典有关公证法律效力的规定

　　国外公证法典及我国港澳台地区公证立法的一个共同做法是都没有在法典中设专章或专节规定公证的法律效力，有关公证的法律效力散见于法条之中。国外公证法典关于公证的法律效力有这样几种表述:

　　——证明力。《法国公证机关条例》第1条规定，“公证证书不仅具备裁判上的证明力，而且在法兰西共和国的全部领域内具有执行力。”

　　——执行力。除了上面法国的公证立法有关于执行力的规定外，俄罗斯等国的公证立法也有此规定。《俄罗斯联邦公证立法纲要》第89条中规定，“为了向债务人追偿金钱或追索财产，公证人在设立债务的文件上实施执行签注。”《比利时王国公证法》第19条规定:“公证书应忠于法律，在整个王国领域内都具有执行力。”

　　——公信力。加拿大魁北克公证法规定，公证人的任务是赋予当事人的行为以公信力，确认该行为的日期。我国澳门地区公证法典第一条规定，“公证职能之主要作用在于使非以司法途径作出的法律行为具备法定形式，并赋予该行为公信力。”《美国俄勒冈州公证法规》规定，对依法“所任命的所有公证人的所有拒付、证明和发表的其他文据，应给予充分的信任。”

　　公证的法律效力因国家和地区法律制度的不同而差异很大:例如，公证在法庭上的证据效力，大陆法系国家基本上有，而在英美法系国家和我国澳门地区就没有。公证的效力与公证的职权紧密相连，不同国家和地区公证的职权不同，公证的效力就会有所不同，公证具有某种职权，相应地，公证就会有一定的效力。

　　2、我国中央和地方公证立法有关公证效力的规定

　　1982年国务院制定的《公证暂行条例》没有设专章或节规定公证的效力。在上世纪90年代期间及2000年，全国许多省市制定了地方性公证法规或规章。这些地方性法规和政府规章有一个共同的特点，就是设专章或专节规定了公证的效力，重庆、四川、贵州、安徽、浙江、江苏、黑龙江、青海、内蒙古和深圳等10个省区市制定的地方性公证条例均设专章规定了公证效力，我国2005年制定的《公证法》借鉴了这一立法做法，也设专章规定了公证的效力。

　　我国地方性公证立法中规定的公证效力有:

　　——约束力。公证书自出具之日起即具有法律效力，非依法不得撤销。

　　——证明力。行政机关、人民法院、人民检察院以及仲裁机构应当以公证书作为认定事实的根据，其他证明与公证书不一致的，以公证书为准，但人民法院认定的有相反证据足以推翻公证书的除外。

　　——成就力。法律规定或者当事人约定应当公证的事项，其公证书具有法律行为、事实和文书生效的法律效力，《重庆市公证条例》、《黑龙江省公证条例》作了此类规定。

　　——强制执行效力。指经过公证的债权文书，当事人有权申请人民法院予以强制执行的效力。这主要是依据民事诉讼法而作的规定。

　　新出台的《公证法》在立法技术上及关于法律效力的内容上吸收了地方性公证立法的做法。在立法技术上，《公证法》在第五章“公证效力”设专章对公证效力作了规定。在公证效力的立法内容上，《公证法》除了在公证约束力这一法律效力上没有借鉴地方性立法的内容外，其他不少方面都有借鉴，如关于公证证明力、公证成就力。尽管我国《公证法》对公证的法律效力作了一些规定，但这些规定是很不全面的，也没有完全真实地反映公证发挥实践。

　　(二)我国法学界关于公证效力种类的观点

　　一直以来，我国法学界把公证这一法律制度以司法、诉讼作参照来进行研究，将公证的功能主要放在诉讼领域的作用发挥上，研究公证的学者基本上都是研究诉讼法。尤其是民事诉讼法的学者。因此，我国法学界关于公证效力的研究主要局限在民事法律关系领域，尤其是民事诉讼领域。我国法学界将公证的效力主要概括为以下几种:

　　——证据力。所谓公证的证据效力，“是指公证证明的内容是一种可靠的证据，在诉讼中具有不同于一般证据的证明力。”[3]

　　——强制执行效力。

　　——法律行为生效要件的效力。指依照法律、国际惯例及当事人的约定，某些法律行为不经过公证即不具有法律效力。

　　此外，依照国际条约和国际惯例，我国公证书可以发往其他国家和地区使用，这就是公证的域外效力。

　　(三)对我国公证效力种类的重新思考

　　关于我国公证的效力，笔者觉得无论是法学理论上，还是在公证立法上，都还有值得商榷的地方，有进一步研究探讨的必要。

　　我国法学界和公证立法实践关于公证效力方面的观点或规定主要存在着如下几个方面的不足:

　　首先，对公证效力的把握缺乏完整性。每件公证的效力，视其所依据的法律规范及所针对的公证事项的不同而不尽相同。我国现有的法学理论和公证法典都没有将公证的法律效力表述完整。公证的效力似乎更适合理论上的集中概括，而不适合在立法中作集中规定或表述。因为立法内容的逻辑连贯性强，而公证的效力规定因公证事项的分散规定因而规定起来显得较为分散，而且，公证工作是随着社会实践的发展而不断拓展其业务领域的，公证立法很难跟上公证实践的发展步伐。一部公证法典既不适合同时也难以对公证的具体业务及与之相关的法律效力作全面规定。我国公证法典之所以在立法技术上设专章对公证效力作“集中”表述，其目的无非是为了强调公证的作用，强化人们的公证意识。人们认为，“这样写的好处是，进一步凸现了公证效力问题的重要性，同时也有助于引导人们正确认识和全面了解公证效力问题。”[4]其实，恰恰不是如此，而是事与愿违。这样写虽然突出了公证效力的重要性，但是却不利于人们正确认识和全面理解公证效力问题，而是容易使人们片面地认识和理解公证效力。

　　其次，以特殊代替一般。有的公证的法律效力只是该类公证才有，而非一般公证所具有，如强制执行效力。

　　最后，缺乏科学性。如关于公证的成就力，并非只是法律行为方面的公证才有，而是在法律行为、法律文书、法律事实方面的公证都存在;并非只有在民事法律行为方面的公证才具有，而是在宪政法律关系、行政法律关系方面的公证也具有。

　　根据我国《公证法》、有关法律涉及公证的有关规定及有关部颁规章及法理，笔者认为，我国公证机构出具的公证书，在法律效力上宜分为两个层次:第一个层次是所有的公证都具有的一般法律效力;第二个层次是部分公证才具有的特殊法律效力。在公证的法律效力问题上，我们的眼界和思路要更开阔一些、宽广一些，切不可作茧自缚。

　　一切公证都具有的法律效力包括两种:证明力、约束力。

　　证明力。我国《公证法》第36条规定，“经公证的民事法律行为，有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据。”对这一规定，值得肯定的地方是它突破了法学理论界只将公证证明力局限在诉讼中才起作用的观点，吸收了我国地方公证立法的已有成果，而将证明效力扩大到了诉讼领域之外。其不足之处是，它仅将证明效力限定在“民事法律行为，有法律意义的事实和文书”方面。其实，在我国，公证发挥证明的领域不仅仅局限在民事法律关系方面，而是已经扩展到了行政法律关系甚至宪政法律关系方面。如1998年国家计委制定的《价格行政处罚程序规定》第45条规定:“行政处罚中送达文书可以请公证机关公证。”还有一些行政合同公证等，这些公证都不属于民事法律关系方面的公证，而是行政法律关系方面的公证。此外，近年来不少地方的公证机构还对基层民主选举活动进行了公证，这类公证也不属于民事法律关系方面的公证，而是宪政法律关系方面的公证。

　　约束力。公证文书成立、生效后，其内容具有不可否认和不可随意变更的效力，非依法不得随意变更或撤销。公证文书的约束力所约束的不仅包括公证机构，还包括公证当事人及整个社会。

　　公证第二层次的法律效力，目前主要有如下几种:

　　成就力。我国《公证法》第38条规定:“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。”这一规定值得肯定的是它吸收了地方公证立法的成果，突破了法学理论上仅将成就力局限在“法律行为”上的观点，而是可以包容法律行为、法律事实和法律文书。其不足之处是，它只规定了法律、行政法规对成就力的要求，而没有包括当事人的约定。

　　强制执行效力。这一效力已为大家所熟知，故不作赘述。

　　提存力。指根据《提存公证规则》的规定，提存公证所具有的法律效力。

　　监督力。这主要体现在现场监督公证方面。现场监督公证的监督既体现在是否出具现场监督公证书上，更主要的是体现在公证员对所举办的各类活动的过程的监督上，公证书是静态的，现场监督则是动态的。

　　拍卖、招投标、体彩福彩发行、党政干部竞考、毒品监销等等公证莫不如此。对抗第三人的效力。例如《担保法》第43条规定:“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记??当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人，当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地公证部门。”

　　特别法律保护效力。指经过公证的合同、协议等有法律意义的行为、文书等受法律的特别保护的法律效力。如继承法对遗嘱公证的特别保护，合同法对赠与合同公证的特殊保护，收养法对收养公证的特别保护以及最高人民法院《关于贯彻执行继承法若干问题的意见》这一司法解释对公证遗嘱的特别保护等。

　　强势证据效力。指司法活动、行政活动中给予公证文书强于有关书证、证人证言和视听资料的证明效力的法律效力。最高人民法院关于审理民事、行政案件运用证据的司法解释及国家工商行政管理总局制定的《商标评审规则》都规定了经公证的书证的证明效力“优于其他书证、视听资料和证人证言。”

　　当事人免除举证责任的法律效力。指经过公证证明的事实，当事人在民事诉讼活动中无需举证。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》对此作了明确规定。

　　域外效力。根据国际条约和惯例，我国公证机构出具的公证书具有其他国家给予承认和使用的法律效力。目前，我国公证书已经在100多个国家和地区使用。公证的特殊法律效力的种类是在不断发展扩充的。随着社会的发展，公证职能的不断增强，法律、法规及司法解释等公证法律效力的来源还会赋予公证一些新的特殊的法律效力。

　　注释:

　　[1]叶必丰:《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第35页。

　　[2]张文章主编:《公证制度新论》，厦门大学出版社2005年版，第132页。

　　[3]徐新跃:《公证与律师制度》，法律出版社2000年版，第70页。

　　[4]司法部律公司编:《<中华人民共和国公证法>讲话》，中国青年出版社2005年版，第44页。