案情：原告郭某于受雇于包工头姚某，在被告廊坊某市政工程有限公司承包的新华路市政施工路段工作，安装路缘石，每延米4元(弯路每日100元)，日结工资。工作期间，郭某大脚趾被施工用巨石砸伤。包工头姚某逃跑，郭某将市政工程公司告上法庭，请求依法确认其与被告存在事实上的劳动关系。市政公司认为二者是劳务关系，不是劳动关系。

以下是我作为原告郭某的代理人在一审中辩论阶段发表的主要代理意见。

关于郭某劳动争议一案的代理词

尊敬的审判长、审判员：

河北凌翔律师事务所接受原告郭某的委托并指派我担任其诉讼代理人，现根据庭审查明的事实和相关的法律规定，发表如下代理意见：

本人认为，原告郭某和廊坊某市政公司之间形成了事实上的劳动关系，分析如下：

一、被告和姚某之间的分项工程承包合同是违法的，无效的。因为姚某是自然人，没有营业执照和相应的建筑资质。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第8条明确规定，分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。第14条规定，分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的属于违法分包。建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》(建市[2005]131号)第三项规定，要严厉打击违法分包，禁止“包工头”承揽分包工程业务。第四项第一款规定，对施工总承包、专业承包企业直接雇用农民工，不签订劳动合同，或只签订劳动合同不办理社会保险，或只与“包工头”签订劳务合同等行为，均视为违法分包进行处理。国家建设部建筑市场管理司司长王素卿曾明确表示：“鉴于现阶段有资质的劳务企业数量较少，对于将工程分包给不具备法定用工资格的队伍或使用零散用工行为的，视为发包企业直接用工，企业必须依法与每个工人签订劳动合同，否则发包企业要依法承担相应的责任。”

二、本案中的包工头姚某属于自然人，其没有营业执照和相应建筑资质，不具备用工主体资格，在此情况下，被告与包工头之间的承包合同因违反《建筑法》等法律规定是无效的，但是合同已实际履行，原告已进行了实际工作，进行了劳动，而包工头又不具备用工主体资格，而具备用工主体资格的只有被告长安市政工程公司。虽然被告不直接支配管理原告，但其是通过包工头进行的间接管理和支配，从后果上原告还是受公司劳动管理制度的约束，原告提供的劳动也是被告业务的组成部分，故此应当让被告公司承担用工主体责任，而其与原告之间也符合劳动合同法律关系。所以，原告与被告之间应当是劳动关系。

三、劳动和社会保障部2005年12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，被告将其部分工程发包给了不具备用工主体资格的自然人姚某，姚某又招用了原告郭某为其劳动，所以应当确认由被告长安市政工程公司承担用工主体责任。这是一个典型的逻辑三段论，大前提小前提均具备，推出这样的结论顺理成章。所以，原告与被告之间是劳动关系。

四、关于劳务关系问题。被告代理人坚持认为，他们将工程发包给了姚某，姚某招用原告郭某为其劳动，姚某和郭某之间是劳务关系，不是劳动关系，所以不能适用劳动和社会保障部2005年12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》。对此，我认为，首先，被告代理人对劳动和社会保障部2005年12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的理解存在着错误。[2005]12号文件第四条所述“对该组织或自然人招用的劳动者”是一个事实判断，不是一个价值判断，也就是说只要该组织或自然人招用了劳动者，那么就应当由发包方承担责任。而对方代理人坚持强调必须是该组织或自然人与劳动者形成劳动关系才能由发包方承担责任，这是对法条的曲解。其次，假如该组织或自然人与劳动者形成的是劳务关系，也不能由此切断发包方与劳动者的关系。因为这种关系的切断必须是以发包方与分包单位的分包合同合法有效为前提。而本案中，被告与姚某之间的发包合同是无效的，所以也不能认为姚某和郭某之间是劳务关系而否认被告与原告的间接劳动关系。

五、从鼓励合理用工、分配社会责任的角度来分析，应当界定原告与被告之间建立事实劳动关系。

从鼓励合理用工的角度出发，应当认定原告与被告公司建立了劳动关系。若认定原告与被告公司之间成立劳务关系，便在一定程度上鼓励众多施工单位以此形式来获取员工的劳动而无需给付相应的劳动待遇，不仅用工成本下降，而且风险责任也大大降低，不利于促进用工单位的合理用工，而且会导致劳资双方权利义务的畸轻畸重。

从用工单位应承担社会责任的角度出发，也应当作出上述结论。劳动关系相比于劳务关系，更有利于劳动者与用工单位之间的关系稳定，也有利于劳动者工作稳定，对于整个社会稳定秩序的建立是必要的，故此在条件相当的情况下，应当倾向于以劳动关系来确定双方之间的权利义务，强化用工单位的责任。如此一来，也能够间接促进用工单位对劳动者在提供劳动过程中的保障问题给予足够的重视，切实保护劳动者的工作安全、就业安全。

可以说，城市中，一座座大楼平地而起,一条条马路南来北往，农民工为我们现在的城市建设做出了不可磨灭的贡献,但他们的权益却得不到有效保障,往往流汗后还要流血，特别是在建筑公司将工程承包给“包工头”这种关系中，农民工的权益更容易受到侵犯。一些包工头在发生事故后，害怕承担责任就人去楼空，去找公司，公司又以双方之间不存在直接合同关系为由予以拒绝。导致农民工求告无门、欲哭无泪。针对这种特殊情况，为了切实保护农民工的合法权益，2005年劳动和社会保障部颁发了12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》，终于使建筑公司、包工头、农民工这个三角博弈关系首次有了明确的规范，使建筑公司这个强势群体的发言不再一家独霸，也为心力交猝的农民工点亮了维权希望的星星之火。

最后，恳请法庭，以事实为根据，以法律为准绳，支持原告的诉讼请求，对这起劳动争议案件作出准确的判决。我会代表像原告这样的农民工群体，对法庭表示衷心的感谢!

我的发言完毕，谢谢!