一九九五年一月一日《国家赔偿法》实施以来，确立了我国的国家赔偿制度。多年来各级法院审理了大量的赔偿案件，应当说，对行政机关依法行使职权，维护社会稳定，促进社会主义市场经济在良性的社会和法制环境下发展起到了积极的作用。但随着时间的推移，国家赔偿法立法中存在的问题，也越来越多的反映出来，实施的效果并不理想，实际上是“口惠而不至”［1］。尤其是司法赔偿程序中的确认问题，成为国家赔偿的“瓶颈”，是国家赔偿法执行过程中极难解决的问题。

　　一、目前现状

　　对国家机关及司法机关职权行为违法的确认，是请求国家赔偿的前提条件，确认问题不解决，不可能进入赔偿程序，就无法行使赔偿请求权。现行《国家赔偿法》对确认问题仅规定2个条款，即第9条：赔偿义务机关对依法确认有本法第三条、第四条规定的情形之一的，应当给予赔偿；第20条：赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的， 被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。这些规定均过于原则，很笼统，既没有明确确认主体、确认程序、确认期限，也没有对不予确认进行有效控制和监督，因此缺乏可操作性。这不仅使赔偿请求人申请赔偿难以实现，也给实际工作带来很大不便，使国家赔偿在有些时候只是可望而不可及。

　　二、问题分析

　　国家赔偿法规定了国家赔偿的确认制度，但并未明确对确认程序作出具体规定。确认程序到底是怎样的程序？最高人民法院前副院长李国光曾在二○○二年一月全国高级人民法院法院赔偿委员会主任会议上指出：“确认程序不是三大诉讼之外的一种独立诉讼程序”［2］。从目前在《国家赔偿法》中散见、零星的程序方面的规定看，存在的问题有如下几个方面：

　　（一） 违反程序正义原则。

　　（1）实体法固然能够起到保障公民、法人和其他组织的作用，但要使实体法真正能够发挥作用，更多要依赖于程序法的力量。

　　（2）任何法律的核心价值是两个，一是公正，二是效率。没有效率的公正，是暂时的公正，不可能实现真正的公正价值。

　　（3）目前赔偿义务机关均是由本单位受理赔偿申请的部门，根据当事人提供和自己查明的证据直接做出与违法与否的确认，以此为基础做出赔与不赔的决定。即确认和处理合二为一，一并进行，即存在着现实中常说的“自己当自己案件的法官”、或者“既当运动员又当裁判员”的现象，无法保证确认的公正性，事实上也成了当事人申请国家赔偿的最大梗阻。即便是人民法院在审理确认法院的违法案件时，也同样存在着“自己当自己案件的法官”的问题。这种将确认程序完全纳入赔偿处理程序并由自己确认的做法，违背了基本的程序正义原则，使因违法行为而受害的大多数被拒之国家赔偿的大门之外，对当事人无程序保障而言。“而缺乏程序保证的权利无法实现”［3］。

　　（二）司法赔偿程序粗糙。对侦察机关、检察机关和监狱管理职权机关违法行为的确认没有具体的司法程序可操作，规定极为简单，致使在实际操作中变成无法可依。

　　根据《国家赔偿法》的规定，赔偿请求人申请确认，国家行政机关、侦查机关、检察机关和监狱管理机关职权行为违法，首先应申请侵权机关自己确认，但没有规定确认的立案期限、审理期限、执行期限，一旦侵权机关不予确认或申请人对确认结果不服时，赔偿请求人只能“申诉”。但目前我们的行政及司法系统存在着严重的依附现象和行政化倾向，上下级之间有密切的利益关系，上级机关很难有太大的公平性、中立性。相对于国家机关而言，赔偿请求人处于弱势地位。面对国家赔偿这一严肃问题时许多人出于畏惧、担心、缺乏信心和观望等心理，不敢告、不愿告、不知告、不屑告；或者怀有“告了也没用”的消极心理，宁愿“忍气吞声”，也不愿“讨个说法”。不确认违法，赔偿请求人就进入不到赔偿程序中来，那么保护公民、法人和其他组织的合法权益就成为一句空话。更因为存在着申诉难、立案难、执行难、赔偿标准低、赔偿范围太窄等因素，导致很多受害人不愿诉请法律支持。

　　（三）违反诉讼效益原则。就其申诉的本质而言因此，在“申诉”这一程序解决的可能性微乎其微。而申诉就其本质而言，是公民、法人、其他组织的一个民主权利，不是一个完整意义上诉权，更没有任何法律程序上的保障。就《国家赔偿法》第二十条第二款规定：“赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉”来举例说，某区法院有一违法行为，但其不予确认。依据上述法律规定，赔偿请求人首先应到该院申诉；被该院驳回后，又要继续向中院申诉，再被中院驳回后，又到高院申诉。再被驳回后，则到最高人民法院申诉。几个法院复查下来，少说也有两、三年时间了，赔偿请求人其苦何堪。

　　（四）确认构架和设计与现实冲突。就司法赔偿而言，由法院来决定公安机关、检察机关的违法及侵权肯定会产生矛盾和冲突。公安机关、检察机关、法院的关系“分工负责，互相赔偿，互相制约”，共同行使司法权。检察机关还有监督法院的职权，和法院有平等的地位，享有同样的司法解释权。在实践中，审判人员之间、法院和法院之间，对法条的理解、适用均时常产生不同的理解。而在法院和检察院之间，在追究错案及相关责任越来越严厉的今天，矛盾和冲突可想而知。仅以法院发生的一案件为例，某中级法院在一案件的审理中，因被告人申请，该法院在被告人写了有关保证后，即将被法院查封的车辆发还给被告人。时至一年余，该法院在执行中发现该车已无下落，被告人也已无下落。原告人即提出确认申请。该中院当然认为自己没有违法行为。原告人又向高院提出申诉。高院审判委员会讨论后，认为该中院的行为有违法之处，但就本案的具体情况，先采取其他处理方式。在高院和中院协商后，中院自己又进行了审查，其结论仍然认为是其院没有违法行为。

　　（五）赔偿责任主体和义务主体没有区分。国家赔偿的责任主体是部门还是国家，在国家赔偿法中没有明确。在某些地区政府还是吃财政饭，财政部门根本无钱可赔。因此，国家赔偿就成了部门赔偿、行业赔偿，再加上对部门荣誉和利益的考虑，部门、行业及相关官员都不愿承担责任，不愿意赔，其后果是加大赔偿工作的难度。

　　总的概括起来，就是国家赔偿程序过于烦琐，其中的确认程序没有合理性、可行性、透明度，没有集中体现公开、公平、公正原则。

　　三、具体构想对于目前国家赔偿确认问题，《国家赔偿法》目前将其作为赔偿义务机关处理前置程序。最高人民法院在各地法院各自做法不一的情况下，于二○○二年出台了《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定》（讨论稿），也只是针对人民法院及其工作人员在刑事、民事、行政诉讼及执行过程中的司法行为违法确认专门作出的规定，而且是讨论稿。国家赔偿确认案件审理程序上存在的关键问题，就是确认程序是三大程序之内的一种独立程序，即按照三大诉讼法的具体程序来设定国家赔偿确认的程序，那么出现了把本是属于行政法大类的国家赔偿案件，却又要在行政诉讼法或行政复议法中又重新设定了一个类似诉讼法的程序，明显名不正，理不顺，行不通。如果不依照三大诉讼法来设定确认程序，等于和《国家赔偿法》立法背景相悖，等同于要重新立法，而又难以解决目前或者说多年来存在的审理国家赔偿案件的“瓶颈”问题。

　　本文认为在全国人大和最高人民法院没有具体的确认程序立法之前，为了审理国家赔偿确认案件的便利，应在目前《国家赔偿法》规定的范围内，将此程序设定地简便可行、易于操作，以便解决目前殛待的实际存在的问题。具体提出以下的构想：

　　国家赔偿确认程序的基本原则应实行一次确认制度，取消确认的申诉制度，简化确认程序，以方便公民、法人和其他经济组织的诉讼。

　　（一）行政赔偿，指行政机关及其工作人员在行使职权侵犯了公民、法人、和其他组织的合法权益的情况下的赔偿。在行政赔偿中，国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人、和其他组织的合法权益造成损害的，赔偿请求人应向该侵权机关的上一级机关请求确认。该上一级机关应在十五天内立案，在立案之后的六十日内给予确认；逾期不立案或不予确认的或赔偿请求人对确认结果不服的，赔偿请求人可在确认期满之日或收到结果之后三十日内向上一级机关的同级人民的赔偿委员会直接申请确认和赔偿。如果上一级机关在规定的六十日之内，不予确认，赔偿请求人可以直接向人民法院提出确认请求。

　　（二）司法赔偿是行使侦察、检察、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织合法权益地情况下的赔偿。就司法赔偿中侦查、检察、监狱管理职权机关实施了刑事裁判违法行为，赔偿请求人可向实施行为机关的上一级机关申请确认，上一级应自收到确认申请书之日六十日内给予确认，逾期不予确认或赔偿请求人对确认结果不服的，赔偿请求人可在确认期满之日或收到结果之是三十日内向上一级机关的同级人民法院提起确认之诉。这样做可以避免侦查、检察、监狱管理职权机关对自己的违法行为不予确认的弊端，更好地恢复和保护因司法机关及其工作人员违反国家赔偿法的行为而被侵犯的当事人合法权益。

　　（三）司法赔偿中人民法院实施的刑事裁判行为，赔偿请求人可以通过上诉程序和审判监督程序申请确认职权行为是否违法。二审终审和审判监督程序的再审判决，就是对刑事裁判中存在的违法行为的确认。这样就可以把刑事裁判行为的违法行为的确认直接纳入了正常的审理程序之中。

　　（四）司法赔偿中人民法院在民事、行政诉讼过程中违法采取诉讼强制措施、保全措施或执行措施的，赔偿请求人在两年内，可向采取违法措施法院的上一级人民法院申请确认职权行为是否违法。上一级人民法院应该在收到确认申请书之后的七日内，由立案庭立案，并转至审判监督庭审理。（具体立案及审理期间，暂时可参照民诉法的有关规定）。赔偿请求人在收到人民法院不予确认的通知书后，在三十日内，可直接向上一级法院的的赔偿委员会请求确认和赔偿。

　　上述问题及构想，是本文作者在审理国家赔偿确认案件中遇到的诸多问题中的主要问题，其它又如实体中存在的国家赔偿案件，没有明确规定是否对精神损害予以国家赔偿的问题，等等。总之，我们期待着国家立法部门对国家赔偿法的尽快修改与完善。

　　注：

　　［1］见贺卫方《为什么“口惠而实不至”？-也谈国家赔偿法之不足》

　　［2］李国光《努力实践“三个代表”重要思想，积极开创国家赔偿审判工作新局面》

　　［3］马怀德教授在?《让国家赔偿更加实至名归》—国家赔偿座谈会?上的发言