一、关于对“违法”的理解

　　在《国家赔偿法》的立法过程中，对国家赔偿的归责原则曾有过激烈的争论。有主张“过错责任”说的，有主张“无过错责任”说的（或称“结果责任），有主张”过错违法责任“说的，还有主张”多元责任“说的，等等。最后，《国家赔偿法》采纳了”违法责任“说。该法第二条明确规定：”国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的“，应当承担国家赔偿责任。归责原则确定了，然而争论并未因此而终结。学者们围绕着”违法“两个字又展开了热烈的讨论。有的主张”致害行为所侵犯的‘法’不该仅仅理解为法律、法规，应当包括所有对特定机关或工作人员具有约束力的规范、规定、命令及法律原则“。（江必新：《国家赔偿法原理》，第128页。）有的主张”损害行为必须具有违法性，这里的违法不仅仅包括违反法律、法规和规章，而且包括具有普遍约束力的决定和命令，还应当包括违反其他职务上的法定义务“。（黄杰等：《国家赔偿法注释与讲座》，第117页。）等等。那么，究竟”违法“含义是什么，应当如何正确界定其外延呢？

　　笔者认为，要正确确定“违法”的概念和外延，首先必须考察我国《国家赔偿法》采纳“违法”归责原则的立法意图是什么。《国家赔偿法，采取“违法”归责原则，主要基于以下几方面的考虑：第一，考虑国家财政的负担能力。将国家机关及其工作人员所有行为造成公民、法人或其他组织的权益损害均纳入国家赔偿范围，就目前和今后相当长的时期内的国家财政来说，都是难以负担的，因此，“违法”归责原则从某种角度讲，它是对国家赔偿范围的一种适度限制。无限度地扩大对违法概念的理解，实质是对立法原意的曲解。第二，适度保障公民、法人和其他组织依法取得国家赔偿权利的实现，促进国家机关及其工作人员依法行使职权。现代民主政治国家，公民要求“社会公共负担平等”已成为不可阻挡的历史潮流。我国“五四”宪法及“八二”宪法对国家赔偿也早有原则规定，采取“违法”归责原则就是要切实保护公民、法人和其他组织因国家机关及其工作人员明显的、无可争议的侵权行为造成的损害能够获得国家赔偿，从而促进国家法治的实现。第三，考虑与《行政诉讼法》的衔接。我国《行政诉讼法》规定的受案范围限于“合法性审查”，与之相适应，《国家赔偿法》采取违法才承担国家赔偿责任的原则。

　　如上所述，笔者认为，所谓“违法”是指：国家机关及其工作人员违反法律、法规及合法规章的授权范围、职权手段、行为方式及立法意图的作为和不作为行为。这一概念首先将国家机关职权来源限定在一个适度的范围之内。国家机关的职权只能由法律、法规、合法规章授予，规章以下的规范性文件无权为国家机关设定职权。这一限定本身已经考虑了我国社会主义法制不很健全的现实状况。其次，这个概念本身也为审查违法与否提供了可靠的依据，便于实践操作。违法，凡不符合法律、法规、合法规章的授权要求的行使职权的行为是违法。审查合法与违法的依据只能是法律、法规和合法的规章。至于国家机关在法律、法规、合法规章授予的自由裁量权范围的行为仍应属于合法行为的范畴，不存在国家赔偿问题。第三，这一概念对“违法”的外延也有所交代，“违法”通常应包含以下几种情况：（一）越权；（二）失职；（三）滥用职权；（四）程序违法。总之，对“违法”的概念作以上适度理解，才能真正体现出《国家赔偿法》的立法本意，才能将国家赔偿限定在适度的范围之内，才能真正保障公民、法人和其他组织获得国家赔偿权利的实现。

　　在分析“违法”概念的同时，还有必要说明以下几个问题：第一，有关抽象行政行为违法的国家赔偿责任问题。《国家赔偿法》第二条、第三条、第四条以及第五条的规定，都包含着国家机关及其工作人员具体行政行为违法和抽象行政行为违法两方面的内容。从理论的角度讲，抽象行政行为违法，造成公民、法人和其他组织合法权益损害的，无论是通过个案受理解决，还是通过直接否定抽象行政行为统一处理所有受害人的赔偿问题，最终国家都要承担这部分赔偿责任。允许对抽象行政行为违法造成公民、法人或其他组织的合法权益损害直接进入国家赔偿程序，非但不会增加国家的财政负担，相反，还会起到经济、效率、公平的作用。从实践的角度看，抽象行政行为违法造成损害直接进入国家赔偿程序，还可以减少行政机关及司法机关的讼累。

　　第二，有关违法行政行为的国家赔偿责任免除问题。根据《国家赔偿法》第五条、第十七条条的规定，免除国家赔偿责任的违法行为主要有以下几种情况：

　　1.国家机关工作人员的个人违法行为。此种违法行为造成公、法人或其他组织合法权益损害的，按民事侵权赔偿法则，由该工作人员负其责。

　　2.由公民、法人或其他组织自己的过错造成的那部分损害。国家赔偿采取违法归责原则，并不等于凡国家机关及其工作人员的职务行为违法，因此而产生的一切损失均要由国家承担赔偿责任。如果在损失形成过程中，该公民、法人或其他组织本身有过错，其中由于该过错所造成的那部分损失，国家不承担赔偿责任。《国家赔偿法》第五条第一款第（二）项、第十七条第一款第（一）项、第（五）项均属此类情况。

　　3.对因不满16岁或系精神病人、特赦、过追诉时效、情节显著轻微、危害不大等法定原因，不追究行为人刑事责任，而事先对行为人采取了违法的逮捕、拘留等刑事措施予以羁押，由此而造成的损害免除国家赔偿责任。

　　4.国家赔偿请求人超过时效提出赔偿请求的，国家可以免除赔偿责任。

　　5.外国人、外国企业和组织的所属国家对我国侨民采取歧视的，按对等原则，对该国在我国的侨民、企业或组织，我国亦免除国家赔偿责任。

　　6.国家和地方各级权力机关的立法活动免除国家赔偿责任。

　　7.军事机关（除军事司法机关）的违法行为免除国家赔偿责任

　　8.法律规定的其他情况。

　　值得注意的是，以上情况仅仅是免除国家赔偿责任，并不因此而否定一定条件下受害人通过国家补偿、民事侵权赔偿等合法途径获得金钱或实物救济。?第三，关于违法与国家赔偿的关系问题。国家赔偿必须具备以下几个条件：（一）国家赔偿的侵权主体只能是国家行政机关、国家审判机关、国家检察机关、狱政管理机关、军队和这些机关、组织的工作人员（包括受这些机关、组织委托从事公务活动的人员）。（二）必须有具体的人身或财产损害的事实存在。（三）国家赔偿的侵权主体在执行职务过程中有违法行为。（四）违法行为与损害事实之间有因果关系。（五）合格的国家赔偿申请人在法定的期间内向赔偿义务机关或有管辖权的其他机关提出赔偿申请。由此不难看出，“违法”仅仅是国家赔偿的必要条件之一，只有同时具备以上五个条件，国家赔偿才能成立。?

　　二、关于“行使职权”问题

　　《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害”、应承担国家赔偿责任。其中“行使职权”一词的界定是理论上及实践中均有争议的问题。就理论上而言，弄清“行使职权”的含义，也就将国家工作人员的公务行为与个人行为区别开来，为国家赔偿范围划出一道明确的界线；就实践而言，弄清“行使职权”的含义，有助于正确适用法律，妥善解决纠纷：属公务侵权，适用《国家赔偿法》，按国家赔偿程序解决；属个人侵权的，适用《民法通则》，按民事诉讼程序处理。笔者认为，可以给“行使职权”下一个这样的定义：“行使职权”是指国家机关及其工作人员所进行的与职权身份有直接联系的行为。这一定义包含以下几层含义：第一，“行使职权”的主体只能是国家机关（包括法律法规授权的组织）及国家机关工作人员（包括受委托从事公务的人）。不论是国家机关还是其工作人员都同时存在着两种身份，一是代表国家行使国家管理权的公法上的人格身份；二是以民事主体从事组织或个人活动的私法上的人格身份。私法上的人格身份是任何个人或组织都能够具备的，但是只有同时又具备公法上人格身份的人或组织才能成为“行使职权”的主体，否则只能是一种招摇撞骗行为。国外有的国家将公民见义勇为的行为亦视为“行使职权”，如果见义勇为超过必要限度造成他人损害，由国家承担赔偿责任。笔者认为，我国国家赔偿才刚刚起步，受国家财力的限制，不宜将见义勇为行为列入“行使职权”范畴，再则见义勇为者并不具备“行使职权”的主体身份。当然，纯私法上的组织或个人经法律、法规授权或国家机关的委托也能暂时取得公法上的人格身份，该被授权的组织或受委托的组织、个人在授权或委托的期限内有权“行使职权”。第二，“行使职权”的行为只能是与职权身份有直接联系的行为。基子国家机关及其工作人员的双重身份，因此，国家机关及其工作人员的行也可以分为两类：一类是以纯私法上人格身份进行的民事活动；另一类则是以公法上的人格身份所进行的“行使职权”活动。区分两类活动的标准只能是看该活动与其职权身份是否有直接联系，例如警察甲正在摆弄公安机关发给他的手枪时，枪走火将乙打死，甲摆弄枪支打死乙这一活动与甲的职权身份即有直接的联系。换一种情况，甲违反职务要求，将配发给他的手枪借给乙。乙摆弄时，手枪走火将丙打死。乙摆弄枪将丙打死这一活动与甲的职权身份无直接的联系，就由此造成的损失，应由乙按民事

　　侵权承担赔偿责任。因此，与职务身份有直接联系应当包含两方面内容：一是行为本身与国家权力直接相关，二是行为的结果与国家机关及其工作人员的公法上的人格身份直接联系。只有同时具备这两方面的条件，才能认定某一损害结果是“行使职权”造成的。第三，“行使职权”包括积极执行职务和消极怠于职务两种情况。积极执行职务的“行使职权”以“与职权身份有直接联系”为评判标准即可，而消极怠于职务除“与职权身份有直接联系”外，还需要对职权“作严格限定，这种职权不仅仅是指国家权力，即，法律、法规和合法规章授予某国家机关的职权，还包括根据法定具体职权而必然产生的以及由行政合同设定的行为职责义务。只要国家机关或国家机关工作人员不履行这种职责义务并造成具体的公民、法人或其他组织实损害的，都应当认定为《国家赔偿法》上的消极怠于职务的国家侵权行为。从以上三个方面理解”行使职权“的定义，才能完整系统地从理论上正确把握”行使职权“这一概念。

　　在理解“行使职权”的定义时，还应注意以下几方面的问题：

　　第一，“行使职权”与“职权”的关系。现代民权思想早已把“主权在民”的观念植根于的人们的头脑之中，尽管现代社会国家干预社会生活的范围、力度都在不断扩大，但是国家权力只能由人民赋予，只能通过人民代表机关-国家权力机关以法律的形式授权，这一古朴的民权观念却丝毫也没有动摇。因此我们说，国家机关的职权只能来源于法律、法规的授权。考虑我国法治尚不够健全的现状，国家机关的某些职权也可以由合法的规章授予。规章以下的范性文件是绝对不能为国家机关设定职权的。“行使职权”只能是指行使法律、法规和合法章授予的职权，职权与行使职权只能是指合法的职权来源与合法地行使法定的国家权力。

　　第二，职权的设定与职权的分配。前面我们提到的国家机关的职权只能由法律。法规和法规章授予，所涉及的均是国家机关职权的原始来源，即国家机关职权的设定问题。除国职权设定问题之外，还存在一个法定职权在国家机关内部各机构及人员之间的分配问题。法律、法规和合法规章在授权时往往是笼统地将某项职权授予所有的该类国家机关，即，该类各级国家机关在其地域管辖范围内均享有此权。例如《中华人民共和国计算机信息系统安全护条例》第二十条规定：“违反本条例的规定，有下列行为之一的，由公安机关处以警告或停机整顿。”该条即将警告和停机整顿权授予了各级公安机关。有时法律、法规和合法规章将一些职权直接授予某级国家机关以上的所有机关。有些法律、法规还授权某国家机关以规章形式对法律、法规授权的级别管辖作具体规定。规章对法律法规授予的职权所作的级别管辖规定仍应属于职权的设定问题。我们所讲的职权分配是指某一具体职权被授予某国家机之后，该国家机关根据其内部机构及人员状况，对该项职权所作的内部分工。例如《卖淫陷人员收容教育办法》第八条授权县级公安机关有权决定对卖淫、嫖娼人员实行收容教育，这是法规授权。而某县公安局研究决定将该项职权交给治安科行使，这就是职权的分配。笔者认为，只有违反职权的设定才产生“违法行使职权”问题，仅仅违反职权分配不存在“违法行使职权”问题。例如，某县公安局预审科对嫖娼人员甲进行审查后，由该县公安局作出了收容教育决定，甲不得以预审科越权为由提起国家赔偿。就对外而言，法律、法规、合法规章将某一国家职权授予某国家机关，该国家机关内的任何机构、人员在其地域管辖范围内依法行使该项职权均应认为是合法的。不仅如此，在某些紧急情况下，法律、法规和合法规章授权的机关任何一个机构或个人对属于本机关的法定职责义务不履行，还可能构成怠于行使职权，造成他人损害，应当承担国家赔偿责任。

　　第三，执行职务与个人过错问题。区别“行使职权行为”与“个人行为”的标准是该行为与“职权”身份是否有直接联系，而不是看行为人是否主观上是为了执行公务，或者是否存在过错。实践中，认定国家机关工作人员个人是否存在过错，与认定该行为是否是“行使职权行为”无关。如何区分“行使职权行为”与“个人行为”？这是最令人头痛的事情。例如，某法院审判员得知其朋友甲的钱被乙借走不还而起诉到法院，而作为非本案审判人员的该审判员应甲的要求，个人便以法院的名义对乙的厂房实行查封，造成乙巨大损失，该审判员的行为是“个人行为”还是“行使职权”行为？有人认为是个人行为，因为这个审判员不是出于维护司法公正，而是给朋友帮忙。笔者认为，认定为个人行为是不正确的，应当认定为行使职权行为。理由是，该审判员能对乙的厂房实施查封，是借助其审判员的身份和利用人民法院的法定职权，对于乙而言，服从该审判员的查封，并不是畏惧该审判员个人，而是服从法院。因此，在该查封行为被确认违法的情况下，乙可以请求国家赔偿。而该审判员的过错，国家可以对其行使过错责任的追偿权。由此不难看出，“行使职权”仅仅与“和职权身份直接联系”相关，与国家机关工作人员的个人过错无关，国家机关工作人员的过错仅仅是国家对其个人追偿权的条件。

　　三、关于国家赔偿程序

　　国家赔偿除实体问题外，还有一个程序问题。根据我国《国家赔偿法》的规定，公民、法人和其他组织可以分别不同情况，通过以下几种途径获得国家赔偿：第一，以行政附带国家赔

　　偿的形式向人民法院提起行政诉讼；第二，具体行政行为的违法性已被有关国家机关确认后，向人民法院单独提起行政赔偿诉讼（其限制条件是必须首先由赔偿义务机关先行处理）；第三，向赔偿义务机关提出国家赔偿申诉；第四，刑事赔偿中，非人民法院的赔偿义务机关所作赔偿决定，赔偿请求人不服或该赔偿义务机关逾期不作决定的，赔偿请求人向其上一级机关申请复议，对复议决定不服或复议机关逾期不作决定的，赔偿请求人依法向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定；第五，赔偿义务机关为人民法院的，赔偿请求人对人民法院的赔偿决定不服，或人民法院逾期不作决定，赔偿请求人向上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

　　《国家赔偿法》虽然对国家赔偿的基本途径作了规定，但对具体的赔偿程序则未作详尽规范，特别是关于程序法的适用、国家赔偿机构的设置、国家赔偿诉讼等基本的操作规程问题，《国家赔偿法》没有规定具体解决的办法。?

　　（一）关于国家赔偿程序法的适用

　　根据《国家赔偿法》的规定，公民、法人和其他组织获得国家赔偿的途径主要有上述五种。关于行政赔偿问题，《行政诉讼法》已有明确规定，适用行政诉讼程序。国家赔偿的第一、二条途径即属此类情况。?关于国家赔偿的第三条途径、是通过赔偿义务机关解决。但《国家赔偿法》仅对国家赔偿申请的受理及赔偿义务机关审理的期限作了规定，对审理的方式，审理的内容、作出决定的方式等问题均未规定。笔者认为，对赔偿义务机关单独就国家赔偿问题进行审理并作出决定的程序应当在体现公开、公正、效率的原则下，通过实践逐步制定专门的程序规则，建立调查取证和赔偿请求人质证、合议、机关首长签署、向赔偿请求人送达赔偿决定并说明理由、告知复议权或诉权等制度。

　　关于国家赔偿的第四条途径，是赔偿请求人就刑事赔偿问题先申请非法院的赔偿义务机关作出赔偿决定。赔偿请求人对赔偿决定不服或因赔偿义务机关逾期不作赔偿决定而申请赔偿机关的上一级机关复议，其复议程序可以在不与《国家赔偿法》基本原则相抵触的前提下、适用《行政复议条例》的有关规定。赔偿请求人对复议决定仍不服，或因复议机关逾期不作复议决定而向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。这一阶段，可以在不与《国家赔偿法》的规定相抵触的情况下适用《行政诉讼法》第一审程序，由审判员组成合议庭公开开庭审理（依法不公开审理的除外），合议庭评议后，提出处理意见，报本院赔偿委员会讨论，赔偿委员会以少数服从多数的表决方式通过赔偿决定，该决定为生效决定。赔偿请求人对此决定仍不服，只能通过申诉途径解决。关于国家赔偿的第五条途径，是赔偿义务机关为人民法院的国家赔偿程序。赔偿义务机关在解决赔偿纠纷时，可以在不与《国家赔偿法》相抵触的情况下适用《行政诉讼法》第一审程序，以人民法院赔偿委员会的名义作出赔偿决定。赔偿请求人不服向上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定时，上一级人民法院仍可在不与《国家赔偿法》相抵触的情况下适用《行政诉讼法》第二审程序，最终由上一级人民法院赔偿委员会作出赔偿决定。该决定为生效决定。?应当注意的是，人民法院在适用《行政诉讼法》审理国家赔偿案件时，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第114条的规定，对《行政诉讼法》及《贯彻意见》中没有规定的，还可以参照《民事诉讼法》的有关规定。

　　（二）关于国家赔偿机构的设置?

　　国家赔偿机构是指在国家赔偿义务机关及有关处理国家赔偿纠纷的国家机关内设定的专门负责国家赔偿纠纷处理的工作机构。国家赔偿制度建立后，必须在有关处理国家赔偿的国家机关内设立专门的机构。这样，才能保证国家机关有足够的人力、时间和精力去处理国家赔偿纠纷，确保公民、法人和其他组织的国家赔偿权的实现。那么，国家赔偿机构应如何设置才比较合理呢？笔者认为，应当本着精减、高效的原则，设置国家赔偿机构和配备其工作人员。

　　在行政机关中，可以以近几年设置的法制机构为基础，根据国家赔偿纠纷处理工作的需要，适当补充部分人员，将该法制机构作为解决国家赔偿问题的专门机构。

　　在检察机关，可以参照《国家赔偿法》的规定，在各级人民检察院设立专门的常设机构，即国家检察赔偿委员会。国家检察赔偿委员会是决定机关，实行少数服从多数的民主表决制度。具体案件查处可以由检察机关内设的民行检察机构负责。民行检察机构经调查质证后，提出处理意见交检察赔偿委员会作出赔偿决定。

　　在人民法院，根据《国家赔偿法》第23条的规定，中级以上人民法院设立赔偿委员会。人民法院赔偿委员会是一个常设机构，其组成人员应当实行任期制，由各级人大通过选举产生，非经法定程序不得撤免，以此来保证赔偿委员会成员行使职权时的依法、客观、公正性。赔偿委员会仅仅是一个决定机关，国家赔偿具体案件的审理应当由人民法院行政审判庭进行。这是因为国家赔偿案件中多数是行政赔偿，且行政审判庭对国家赔偿问题的处理比较熟悉。