内容提要：国家赔偿程序一般是由依法确认、先行处理、复议、赔偿诉讼或决定程序几部分组成的，其中依法确认程序是第一程序，它直接影响到赔偿请求人实体权利的实现。本文旨在就致害行为的性质和造成损害的国家机关的不同，浅谈依法确认应适用的不同程序。

关键词：致害行为 行使职权

赔偿请求人要求司法赔偿，首先当以具有法定的司法侵权损害事实为前提。司法机关是否具有错拘、错捕、错判及其他侵权事实，必须经过确认。只有在致害行为与行使职权具有内在联系或关联性的情况下，国家才对该行为承担赔偿责任。

我国国家赔偿法第九条第(一)款规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条、第四条规定的情形之一的，应当给予赔偿。”第二十条第(一)款规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿。”从以上两个条文的规定来看，确认致害行为是否违法是请求国家赔偿的前提条件，也是请求权人获得国家赔偿的必经程序。如何对致害行为进行是否违法的确认?笔者认为，应当根据致害行为的性质以及所造成损害的国家机关的不同，设定不同的程序。

一、致害行为为具体行政行为的，通过行政复议或行政诉讼程序确认

根据我国行政复议条例和行政诉讼法的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照行政复议条例和行政诉讼法的规定向行政机关申请复议或向人民法院提起行政诉讼。对于属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。

如果复议机关或者人民法院经过审理，认为具体行政行为违法，撤消或者变更了被诉具体行政行为，则意味着被诉具体行政行为违法;如果复议机关或者人民法院裁决或判决行政机关履行法定职权，则意味着被诉行政机关的不作为违法。如行政机关违法的具体行政行为或违法的不作为造成公民、法人或其他组织的损害，受害人或其他请求权人即可持行政复议机关的复议决定书或者人民法院的判决书要求赔偿义务机关给予赔偿。

二、致害行为系行政机关实施的事实行为的，可以参照行政复议或行政诉讼程序确认

国家行政机关及其工作人员在行使职权中造成他人损害的行为不一定全都是具体行政行为，有相当一部分是事实行为，即不产生法律拘束力的行为。例如：国家赔偿法第三条第一款第(三)项：以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的。这“殴打他人”显然不是一个具体行政行为，对这类事实行为如何确认其是否违法?

根据国家赔偿法第九条第二款的规定，赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。本款暗含着上类事实行为均可以通过行政复议或行政诉讼程序确认。这与行政诉讼法第十一条第二款规定的受案范围内容没有抵触。行政诉讼法第十一条第二款规定：除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。以上事实行为应在其列。

确认事实行为是否违法，请求人可以根据行政诉讼法规定提起行政诉讼或行政复议，但在判决或裁决方面不能完全按行政诉讼法或行政复议的规定处理，只能参照行政复议条例或行政诉讼法的有关规定进行确认。

三、致害行为为刑事裁判行为的，通过上诉程序和审判监督程序确认

受害人对一 审法院判处刑罚不服的，可以提起上诉，如果上诉审法院改判无罪，致害行为违法即得到确认。如果致害行为为生效判决，受害人可以按照刑事诉讼法所规定的审判监督程序进行申诉或申请再审。如果再审改判无罪，则致害行为的违法性得到了确认。刑事审判行为承担赔偿责任不以失当为归责原则，也不以一般错判为归责原则，而是以“冤判”为归责原则。宣告被告人无罪，不论原判刑罚是部分执行还是全部执行完毕，对于受害人来说，损害已经造成，国家应承担赔偿责任。但是，被判处刑罚但宣告缓刑，在缓刑考验期内经审判监督程序宣告无罪，由于原判刑罚没有实际执行，没有发生侵害人身自由的事实，因而不产生国家赔偿问题。

四、致害行为为刑事诉讼中的非刑事裁判行为的，通过申诉程序确认。

这类行为主要指违法羁押、错误拘留、错误逮捕等。根据国家赔偿法第二十条之规定，赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的，被要求机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。该条没有限定接受申诉的机关。一般说来，实施侵权行为的机关，对实施此类行为的机关拥有监督权的机关均可以是接受申诉的机关。

五、致害行为为人民法院特定非刑事审判行为的，通过复议程序或申诉确认

这类行为主要指民事、行政诉讼中的强制措施、保全措施及执行措施等。根据民事诉讼法及最高人民法院有关行政诉讼的司法解释，当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次，对罚款、拘留等强制措施或决定不服的，可以向上级人民法院申请复议一次。如果复议决定撤消或变更原裁定，则原裁定的违法性即得到确认。

对于法律或司法解释没有规定复议程序，或者受害人经过复议程序仍然没有得到正确确认的，受害人有权提出申诉，经过申诉程序予以确认。因为根据国家赔偿法第三十条规定的精神，该法第二十条第二款关于赔偿请求人有权申诉的规定同样适用于人民法院在民事、行政诉讼中违法采取妨害诉讼的强制措施造成损害的情况。

九江市庐山区人民法院：李玉萍