一、问题的提出

公司本质上是股东投资的一种工具，股东是公司所有者权益享有者，公司制度的设计应当始终贯彻以股东为本的理念，从各个层面保障股东利益的最大化。以股东为本并非意味着股东亲自经营管理公司事务，现代公司运营的基本原理是股东与公司经营层的分离，股东委派专业人员担任董事、经理等实际经营公司业务，董事、经理等管理人员要对公司负忠实勤勉的义务，如果经营管理人员违反了这一义务而使公司遭受损失时，公司应当积极采取一切可行措施防止损失扩大并就已经产生的损害行使追偿权，如果公司怠于这一权利，作为公司所有者权益享有者的股东可以请求公司向法院提起损害赔偿之诉，当公司拒绝股东的请求时，股东就获得了以自己的名义提起派生诉讼请求董事、经理等管理人员赔偿公司损失的权利。之所以称为派生诉讼是由于股东所享有的诉讼权利并不是源于股东自身而是源于公司，股东并非代表自己而是代表公司以强制行使公司的权利。在性质上，股东派生诉讼由股东代替公司起诉，类似于民法上的债权人代位诉讼，又因为股东派生诉讼的提起本质上是为了全体股东的利益，因此又类似于诉讼法上的集团诉讼。这种诉讼制度由英美法律创设，后逐渐被两大法系许多国家所接受，成为保护股东利益特别是中小股东利益的有效手段。

尽管公司本质上是股东投资的工具，但为了便于国家管理和企业从事经济活动，公司在依法成立后便穿上了一件由国家法律缝制的法人这件外衣并因此赋有独立于所有股东的法律人格，成为一个独立的法律实体，公司的法律身份与他的所有人(股东)和管理人(董事及经理等)的身份相分离，公司的所有人和管理人一般不对公司的债务负责，反之亦然;公司可以拥有自己的财产，可以签订合同，可以起诉他人或被他人起诉，并可以行使个人所能行使的一切正常的职权。所以派生诉讼虽由股东提起，但因损害赔偿请求权实质上来源于公司，公司是派生诉讼的实体权益享有者和诉讼请求的胜诉利益归属者，诉讼结果直接归属于公司而并非由股东承担。有利判决导致被告向公司给付法定义务，不利判决将限制公司再行起诉。除实体权利外，派生诉权的行使还取代和限制了公司的直接诉权和对公司债务的处分。由于派生诉讼程序实际影响着公司的实体权利和诉讼权利，依据程序正当性原理，当诉讼程序的进行必然对一方的权利产生影响时，该方应相应地享有影响诉讼过程及结果的权利，即参与诉讼程序和对诉讼标的进行主张、抗辩的权利，那么公司在派生诉讼中应享有程序主体地位是毋庸置疑的，即公司有权对股东派生诉权的正当性提出质疑，并抗辩不适格的原告提起派生诉讼，问题是，公司参与派生诉讼究竟是强制性的还是自愿性的?公司在派生诉讼中又处于何种法律地位?应当享有哪些诉讼权利和承担哪些义务?各国立法对以上问题提供了不同的答案，有的甚至存在重大差别。我国公司法对此问题未予规定，实务中各地法院的做法也不一致，有必要在理论上进行深入的探讨。

二、公司参与股东派生诉讼的类型及其诉讼地位

1.强制参加

英美法系国家一般采此立法例。强制公司参加派生诉讼即要求股东在提起诉讼时必须把公司列为被告，否则该诉即为不合法，法院将不予受理，公司在诉讼中的身份是“名义上的被告”(anominalpartydefendant)，公司的这种特殊地位主要取决于两个方面的因素：第一，公司没有亲自追究被告的责任，意味着其已作出了拒绝成为原告的决定;第二，公司不当地拒绝了股东的诉讼申请，属于对诉讼信托义务的违反，所以公司必须成为诉讼中的被告。

2.自愿参加

在日本，股东起诉时无需将公司列为被告。日本公司法典对公司参加派生诉讼的规定是，公司可以作为共同诉讼人，或为辅助一方的当事人参加到有关责任追究之诉中，但使诉讼程序不当拖延或对法院造成过重的事务负担的除外。可见，公司不是必须参加诉讼的当事人，公司有权决定是否参加诉讼并有权选择以哪种身份参加诉讼，公司可以作为共同诉讼参加人，也可以作为一方当事人的辅助参加人;法院也有权决定是否批准公司参加诉讼，法院不会主动追加公司为当事人，也不会无条件地同意公司参加诉讼的申请。虽然立法对公司参加诉讼没有强制性的要求，但公司的缺席并不影响判决效力扩张于公司。日本学术界普遍把股东派生诉讼视为法定诉讼担当的一种类型，根据日本民事诉讼法关于诉讼担当情形下判决效力扩张至被担当人的规定，派生诉讼的判决当然约束公司，无论公司是否参加诉讼。

表面看来，强制公司参加派生诉讼和允许公司自愿参加派生诉讼两种模式对公司权利的影响差异巨大，但实际上并非如此。事实是，无论采取强制参加还是自愿参加的立法例，二者都坚持派生诉讼判决对公司产生既判力，派生诉权行使的效果等同于直接诉权行使所产生的效果。另外法律设计了一些特殊措施以加强对公司参与诉讼的程序保障。例如日本法中的强制通知程序和再审程序保证了没有公司参加的派生诉讼的程序正当性，作为非当事人的公司对诉讼判决享有申请再审的权利。在美国，被强制列为被告的公司仍然享有自由行使诉权的机会，公司只是名义上的被告，即使公司在派生诉讼中消极不作为，也不会因此承受不利的判决结果。而且身为被告的公司可以行使若干相当于原告的权利，如提起直接诉讼取代股东的原告地位，单独与被告和解等。由此可以看出，公司参加诉讼制度的核心始终围绕在如何平衡诉讼程序的正当性和公司自由行使诉权的问题上：规定公司以被告身份强制参加诉讼的，应保留公司享有原告方的诉权且不承担真正被告的义务;允许公司不参加诉讼的，应保证公司的充分知情权、介入权和异议权。正是在这一核心的影响下，公司参加诉讼的方式对公司的诉讼权利和程序正当性的影响只是表面性的，而非实质性的。

关于公司在派生诉讼中的诉讼地位，英美和日本仍有不同的规定。英美法历来认为公司在派生诉讼中是单一的被告身份。法院和学术界认为派生诉讼是两个直接诉讼的合并，其中一个诉讼是股东以公司为被告要求公司责任人提起诉讼的诉讼，这是股东直接诉讼;另一个是公司对债务人提起的追偿公司债权的诉讼，这是公司直接诉讼。符合原告资格的股东可以将两个诉合并成一个以派生诉讼方式提出的、内容为责任人对公司给付的请求。从本质上讲，公司在派生诉讼中是原告和被告资格的重合。一方面，公司因拒绝履行股东要求公司起诉的请求而站在派生诉讼请求的对立面，同时抗辩原告代位诉权行使的行为又使公司站在原告的对立面;另一方面，股东真正诉求的对象不是公司，而是对公司负担责任和义务的人，请求的内容是真正的被告向公司履行义务或赔偿公司损失，法院对派生诉讼请求的审查和裁判又把公司置于相当于原告的地位。因此英美法上把派生诉讼中的公司定位为真正的原告和名义上的被告。在程序操作上，公司的诉讼地位是名义被告，股东在起诉时必须列公司为被告，否则将被驳回起诉。公司虽然可以在诉讼进行期间取代股东原告直接行使诉权，但此时诉讼的性质也由派生诉讼转化为公司的直接诉讼了。总之，在美国的派生诉讼中公司只可能占有名义被告这唯一的诉讼地位。

日本学术界则一般认为公司在派生诉讼中可以具有多种当事人的身份，公司有权决定以何种身份参加诉讼，股东代位诉权的行使并不排除公司对诉讼标的进行处分和管理的权利，对标的的诉讼实施权可以看作是由公司和股东共同享有的。日本有较完备的诉讼参加制度，其公司法典确立了“共同诉讼参加”和“辅助一方当事人参加”两种方式，在解释上公司在派生诉讼中具有共同诉讼原告、原告方辅助人、被告方辅助人和独立参加人等多种身份。公司可以根据所要实行的诉讼行为选择与之相适应的诉讼地位。若公司意图在案件事实上做出有利于被告的主张，公司可以作为被告方的辅助参加人，增强被告的抗辩能力;若公司意图指控原告的代位诉权不成立或主张公司不行使直接诉权具有正当理由，公司可以作为独立当事人参加诉讼，其身份为区别于原被告的独立参加诉讼当事人。

三、我国的选择——强制参加与名义上的被告

1.理论依据

由于我国立法上对于公司应否参加派生诉讼以及公司在派生诉讼中应当处于何种地位并无具体的要求和说明，导致司法实践中各地法院做法不统一，既有把公司追加为被告的，也有把公司列为第三人的，从公司不愿意起诉但又受到法院判决约束且对事实的查明具有辅助作用的角度出发，法院倾向于把公司列为被告，主动追加公司作为被告方进行诉讼。理论上关于该问题形成了几种不同的观点:

(1)共同诉讼原告说。该观点主张公司应作为原告方与提起诉讼的股东共同进行诉讼，理由是股东提起代位诉讼是为了救济公司受到的损害，公司参加诉讼也是为了维护自己的利益，股东和公司的诉讼目的存在一致性。

(2)无独立请求权第三人说。该观点认为公司在派生诉讼中应处于无独立请求权第三人的地位，理由是这种处理比较适应于我国现行法律框架和诉讼实践，在与派生诉讼构造相似的债权人代位诉讼中，我国司法解释将债务人列为第三人。

(3)诉讼参加人说。该观点认为在我国现行的法律框架内无法解决公司的诉讼地位问题，应修改诉讼法中关于当事人制度的规定，建立诉讼参加人制度，由法院通知公司以第三人身份参加诉讼。

(4)名义被告说。该观点主张公司应处于派生诉讼的被告方，理由主要是出于方便性和技术性的考虑。

相比较而言，主张借鉴英美立法，将公司列为名义上的被告并强制其参加诉讼的观点更为妥当，理由是：首先，公司不宜作为派生诉讼原告的共同诉讼人，因为派生诉讼是股东在公司拒绝起诉时才被迫提起的代位诉讼，将不愿意行使诉权的公司放在原告的地位上缺乏现实意义，相反会导致诉讼中出现原告对抗原告的局面。从共同诉讼制度本身来讲，我国民事诉讼制度中规定的必要共同诉讼的要件须为诉讼标的具有同一性，而在将公司列为共同诉讼原告的情况下，公司直接诉权和股东代位诉权的共同行使很难被解释为是对同一诉讼标的行使同一请求权。其次，无独立请求权第三人说也存在难以解决的问题。我国民事诉讼法上的无独立请求权第三人指的是对案件的诉讼标的不存在独立的请求但与诉讼结果存在法律上的利害关系的人。而事实上，公司对派生诉讼的标的存在独立的诉讼请求，它甚至可以取代股东自行提起赔偿之诉，派生诉讼的结果也无一例外地由公司直接承担，这与无独立请求权第三人承担民事责任的或然性之间存在明显的差别。再加上我国民事诉讼法规定的无独立请求权第三人的诉讼地位本来就比较模糊，制度本身存在诸多尚未廓清的问题，将公司视无独立请求权第三人无疑缺乏合理性。再次，诉讼参加人说在我国也欠缺现实依据。诉讼参加人制度在德日等国比较发达，就目前而言，我国创建诉讼参加人制度的条件并未成熟，因此以诉讼参加人说来解决公司在派生诉讼中的地位问题缺乏现实意义。最后，依名义被告说确定派生诉讼中公司的法律地位比较方便、合理。因为公司拒绝了股东要求公司提起直接诉讼的请求，意味着公司站在了股东派生诉讼请求的对立面，如果公司参加诉讼后抗辩原告代位诉权的行使，则公司又站在了原告的对立面，因此公司只能以派生诉讼被告的身份参与进来。同时由于派生诉讼无论出现何种结果，其判决效力都会直接及于公司，如果股东胜诉，直接受益的将是公司而不是股东，股东只能间接受益，从这个方面讲公司与股东的利益又呈现出一致性。从本质上讲，公司是股东投资的工具，股东是公司财产权的所有者权益享有者，股东提起的派生诉讼都应当是有益于公司的。这样看来，公司虽为被告，但其与真正的被告即公司的董事、经理等高级管理人员的利益是相冲突的，公司与董事、经理等并非真正的共同被告，公司的被告身份只是形式上的。这样的处理很方便也很实用，不会对现有的法律制度产生大的冲击，因此名义被告说较为妥当。

2.制度构造

(1)强制股东参加诉讼。原告股东在提起派生诉讼时，必须将公司列为被告方为合法，否则法院将不予受理。强制公司参加派生诉讼的理由除了英美法的信托理论外，股东直接承受判决结果这一事实也决定了公司参加派生诉讼的必要性，况且强制公司参加诉讼可以充分利用公司掌握的资料和信息，有利于查明案件事实，防止原告和被告恶意串通损害公司和其他股东的权益，从而使案件的审理变得更为充实和公正。

(2)设定诉讼许可程序。诉讼许可程序是指符合法定条件的股东不能直接向法院以个人名义主张公司的损害赔偿请求权，而是首先向法院提出“允许以自己名义主张公司损害赔偿请求权”的申请，由法院根据法律规定对其申请进行审查，决定是否允许提起诉讼。诉讼许可程序是德国在借鉴了他国的规定对股东资格进行必要限制的同时，在《股份法》中对股东派生诉讼设置的前置程序，它具有实质审查的内容，通过法院的依法审查来保证诉讼的正当性，以排除那些不可能、不必要、不应该的诉讼，既能减少法院的工作负担，也能使公司避免陷入不必要的法律纠纷。对股东而言，诉讼许可程序使之着手进行的是一个自始就很有希望的诉讼，而不必承担在后来的诉讼中担负诉讼费用的风险。总之，诉讼许可程序作为一个预防性的前置审查程序，将审查判断的权力赋予法院，转移了股东的诉讼费用承担的风险，如此会促进股东行使派生诉权的积极性，也以此措施来对公司的管理层施加压力，发挥所有者监督的作用。

我国也应建立诉讼许可制度，审查的主要内容应包括:

①持股时间要件，我国公司法要求原告股东须为有限责任公司的股东或股份有限公司连续一百八十天以上单独或者合计持有公司百分之一以上的股份;

②请求程序要件，即提出诉讼许可申请的股东要证明其已经徒劳地并设定合理期限地向公司要求由公司自己提起诉讼。我国公司法第152条第2款规定了三种情形，即监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事，收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼的，或自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东可以为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼;

③公司损害要件，即公司必须受到损害，原告股东必须要证明，公司利益因为其所起诉的不正当行为受到了损害;

④非违反公司利益要件，即法院要审查是否有基于公司利益的重大原因对抗该损害赔偿请求权的主张，因为并非所有的损害赔偿请求权诉讼都符合公司的利益，法院要在公司利益和股东诉权之间进行价值衡量。如果通过衡量公司的重大利益会因派生诉讼受到损害，法院会驳回股东的派生诉讼请求。只有同时符合以上四个要件的诉讼许可申请才会得到法院的进一步审理，否则股东派生诉讼至此终止。

(3)赋予公司在派生诉讼中特殊的权利和义务。由于公司在派生诉讼中仅仅是名义上的被告，所以公司的诉讼权利和义务也应有特殊的规定：公司享有自由行使诉权的机会;即使公司在诉讼中消极不作为，也不会因消极抗辩或缺席而导致承受不利判决的结果;身为被告的公司可以行使若干相当于原告的权利，如提起直接诉讼取代股东的原告地位，单独与被告和解等。

四、结语

派生诉讼作为保护中小股东权益的特殊诉讼形式，其诉讼结构和诉讼判决的效力都呈现出特殊性。股东是名义上的原告，真正的原告是公司;公司由于拒绝股东要求其起诉的请求而成为派生诉讼的被告，又因派生诉讼请求针对的是公司董事、经理等高级管理人员，因此公司也只是名义上的被告。之所以形成如此复杂的诉讼结构，主要原因在于公司与股东虽然在法律上是两个相互独立的主体，但事实上公司只是股东的一个投资工具，股东对公司财产享有所有者权益。当董事、经理等违反忠实勤勉义务致使公司权益遭受损害时，股东的权益实际上也同时受损，股东有权敦促公司起诉请求损害赔偿，如公司不当拒绝股东的这一请求，股东就因此获得了以自己名义提起诉讼的资格。公司以被告的身份参与到股东派生诉讼中，不仅有利于诉讼程序公正、高效地进行，而且有助于公司接受诉讼结果。