对新招聘的员工应当如何试用？《劳动合同法》第十九条、第二十条、第二十一条分别对试用的期限、次数及工资等作出了详细的规定。对通过试用被认定为不符合录用条件的员工如何处理？《劳动合同法》第三十九条第一项也给出了明确规定：用人单位可以解除劳动合同。

　　可是，有些用人单位出于多种原因未严格执行这些法律规定，甚至错误地认为既然是试用就是想怎么试就怎么试、想怎么用就怎么用，因此，也就有了用人单位任意延长试用期限、试用次数的违法行为。以下3个案例的处置及分析表明，用人单位在试用期适用方面不能任性，否则，劳动者的劳动关系不仅会自动转正，用人单位若再以试用期不合格解聘劳动者还将构成违法解除劳动合同，需承担相应的法律后果。

　　【案例1】 试用期内认为不合格，逾期辞退违法！

　　2020年11月初，徐某入职一家房地产公司从事销售工作，双方签了2年期劳动合同，其中试用期2个月。入职后，徐某销售业绩不佳，公司认为她难以胜任销售工作。然而，公司当时有几个楼盘同时开盘，人手不足，没有在试用期内辞退她，让她继续工作。

　　2021年2月初，公司突然将徐某辞退，理由是她在试用期内被证明不符合录用条件。而此时，早已过了试用期。

　　那么，用人单位逾期辞退员工是否合法呢？

　　【点评】

　　原劳动部办公厅《对〈关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉的复函》中指出：“对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。”

　　《劳动合同法》第三十九条第一项规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。如果用人单位在试用期内进行处理，即使随时解除劳动合同，也不用向劳动者支付经济补偿金。相反，如果劳动者在职时间超过了试用期，就应视为其已经转为正式员工，用人单位不得再以“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同。

　　本案中，房地产公司是2020年11月初录用徐某的，试用期2个月，而其于2021年2月初以徐某在试用期间被证明不符合录用条件为由将她解聘，显然超过了试用期，因此，这种解约是违法的。

　　【案例2】约定试用期超过法定限度，违法！

　　刘阿姨今年45岁，属于就业困难人员。2020年11月，她通过人才市场招聘会找到了一份保洁员的工作。刘阿姨非常珍惜这个机会，在面试通过的第二天便上岗了。

　　公司与刘阿姨在签订劳动合同时约定：劳动合同的期限为1年，试用期为3个月，试用期工资为2500元每月，转正后工资为3000元每月。然而，刘阿姨在工作快要满3个月时被辞退了。

　　刘阿姨还发现，这里的保洁人员没有一个是工作超过3个月的。她想知道，公司这样做是否合法？

　　【点评】

　　公司的做法是违法的。

　　其一，公司与刘阿姨在劳动合同中约定的试用期条款不合法。根据《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月。本案中，公司与刘阿姨签订的是1年期限的劳动合同，却约定了3个月试用期，显然是违法的。其中，超过法定试用期限部分是无效的。

　　《劳动合同法》第八十三条规定：“违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”据此，刘阿姨可以要求公司按其月工资3000元的标准支付1个月赔偿金。

　　其二，由于刘阿姨的试用期只能按照法律规定的最长期限2个月确定，所以，在2个月试用期限届满后，应当视为刘阿姨自动转为公司正式员工。刘阿姨自动转正后，公司无故辞退她，属于违法解除劳动合同。此时，公司还应当承担违法解除劳动关系的赔偿责任。

　　【案例3】试用期内考核不合格延长试用期，违法！

　　2021年1月22日，杜某入职某公司并订立了2年期的劳动合同，其中约定她的试用期为2个月。在试用期结束前，公司对杜某进行考核，认为杜某经常不能按要求完成工作任务且差距较大，结论为不符合录用条件。公司在向杜某宣布不予转正的决定时，又提出可以延长1个月试用期，以观后效，杜某表示同意。

　　可是，延长的试用期限到了，杜某仍然不能达到转正的条件，公司遂书面通知杜某解除双方的劳动合同。杜某对此不认可，并提出自己已经怀孕，公司无权解雇她。

　　那么，公司的做法是否违法呢？

　　【点评】

　　本案的焦点在于公司延长试用期是否合法。

　　《劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”该规定至少包括三个意思：一是只能约定一次试用期，不得将试用期延长；二是用人单位给劳动者调动岗位的，对新岗位不得再次约定试用期；三是续订劳动合同的，不得再次约定试用期。

　　本案中，公司构成违法解除劳动合同。其理由有二：

　　一是公司延长试用期违反了上述规定，所延长的1个月试用期无效。杜某在2个月的试用期届满后至公司通知解除劳动合同之日，已经不属于试用期内员工，故公司以试用期不能达到转正要求为由提出解除劳动合同，缺乏事实和法律根据。

　　二是根据《劳动合同法》《妇女权益保障法》等法律规定，对处于孕期、产期、哺乳期的女职工，用人单位不得无故解除其劳动关系。本案中，杜某已经怀孕，公司此时解除其劳动合同是违法的。

　　以案说法 单位违法解约，劳动者可要求继续履约或赔偿

　　上述3则案例的处理及分析表明，在劳动者自动转正后，用人单位再以劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件的”为由单方解除劳动合同，均构成违法解除劳动合同，应当承担相应的法律责任。

　　对于违法解除劳动关系应当如何处理？

　　《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

　　《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”

　　根据上述规定，劳动者在遭遇违法辞退时，应当积极申请劳动争议仲裁或者进行诉讼，诉求劳动仲裁机构或者法院判令用人单位继续履行劳动合同，或者支付相当于经济补偿金2倍的赔偿金。（据《劳动午报》报道 潘家永 律师）