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在单位犯罪中 “直接责任人员”认定的首要因素是什么？

2022-01-25 来源：法务之家作者：参与人数：3430人 评论：条

来源：法务之家（ID：law114-com-cn）

投稿作者：周玉文（福建国富律师事务所律师）通讯：福建省福州市鼓楼区西洪路15号八闽大厦三层福建国富律师事务所，电话：13960660269

——从一起具体的单位犯罪“直接责任人员”认定说起

自1987年我国《海关法》第一次规定单位可以构成走私罪，到1997年《刑法》第30条和第31条分别对单位犯罪的概念和处罚作出规定。我国单位犯罪的数量一直都并不多。做为一种法定的犯罪，无论是在刑法理论还是刑事司法实务中，人们对其理解、认和研究都不够深入。在单位犯罪中，我国刑法只规定处罚“直接负责的主管人员” 和“其他直接责任人员”。笔者在接受一名涉及单位犯罪中被认定为“其他直接责任人员”的虚开增值税专用发票罪申诉案件中，认真研究了法律及相关法律解释的规定，感觉到在对单位犯罪中“其他直接责任人员”的认定中是颇有疑难的一个问题。但笔者认为，在单位犯罪中，是否应当被认定为“其他直接责任人员”，最主要的或者说首要因素，是看某一行为人在单位犯罪中其所实施的行为对单位犯罪所起的作用，而不能看其职务或者其他因素。

笔者受委托申诉的案件基本情况是这样的：在1996年上半年时，L为K药厂的一名供销科长，M为K药厂的实际负责人。因为K药厂资金紧张，M即找到H商贸公司借款。H商贸公司考虑到企业之间的借贷不合法，但同意以贸易的形式解决K药厂的资金问题。于是，经过协商，M代表K药厂和H商贸公司签订了3份药品《购销合同》，接着H商贸公司又和原来K药厂直接购销药品的G公司签订了3份与上述相同药品和数量的药品《购销合同》，但价格则分别提高了3%到5%不等。然后K药厂按着和H商贸公司订立的《购销合同》向其开具增值税专用发票，H商贸公司则按着和G公司订立的《购销合同》向其开具增值税专用发票。当然，药品还是仍然由K药厂直接发往G公司。原判认为，实际上K药厂与H商贸公司之间以及H商贸公司和G公司之间并没有发生真实的货物交易，其开具的增值税专用发票为虚开。但笔者认为，这并不属于虚开，是可以认为它们之间是有货物交易的。但是，本文不讨论这个问题，姑且不谈。法院原审判决在K药厂构成单位犯罪（虚开增值税专用发票罪）的同时，认定K药厂的M和L也构成单位犯罪的虚开增值税专用发票罪，M为单位犯罪“直接负责的主管人员”，L则为单位犯罪的“其他直接责任人员”。因为M没有提起申诉，笔者在这里只对L是否应当被认定为“其他直接责任人员”进行讨论。

公诉机关指控L实施的犯罪行为是：“为他人虚开增值税专用发票价税总计19435000元”，原审法院也加以认定。其认定的证据是：1996年3月4日至10月28日期间，被告人M、L为完成约定借贷，分别要求K药厂有关人员高某、金某、徐某等3人以该厂名义向H商贸公司虚开江苏省增值税专用发票56份，其中价款16733333.45元，税额2844666.45元，价税合计,19578000元。最后认定“被告人L作为K药厂的直接责任人员，虚开增值税专用发票价税总计19435000元，其中税额为2823888.77元。公诉机关和审判机关将L传达或告诉财务人员开具发票的数额统统计算到属于L身上。

笔者认真阅读一审判决书和相关证据，如果说K药厂构成虚开增值税专用发票罪，M作为K药厂的实际负责人也可以认定为单位犯罪的“直接负责的主管人员”，那么，L和参与开具增值税专用发票的财务人员都参与了虚开增值税专用发票的活动中了，这是没有问题的。但是，必须看到，其中L的作用是最小的。因为虚开增值税专用发票，能够开出，一是决策者，二是发票的具体开具者。L既不是决策者，也不是开具者。在M决定开具发票后，L所起是作用仅仅是传达而已。在开具增值税专用发票的整个环节中，L的作用无疑是最小的。在财务人员都不被追究刑事责任的情况下，追究L的责任是毫无道理的。再进一步比较，也仍然是清楚的，倘若没有M开具发票的决定，由L要求财务人员开具发票的话，这是不可能的，因为L你没有管理财务的权力；即使财务人员真的就按着L的要求开具了，其责任的承担也是具体开具发票的财务人员的责任大于L的责任。这一点应当是明确的。

纵观我国刑法过于多人犯罪或者说共同犯罪的规定，对于那些虽然参与了一定的犯罪活动，但其起到的作用是比较小的人，都是尽量将其排除在犯罪之外的，以尽量缩小打击面。例如，刑法268条规定的聚众哄抢罪就规定：“聚众哄抢公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，对首要分子或者有其他严重情节的，对首要分子和积极参加者处……”。这就把一般参加者排除在外了。而单位犯罪，那些一般参与者，一方面许多情况下难以认识到或者认识清楚一定就是犯罪；另一方面，即使认识到了不法或者犯罪，也往往不好抗拒，作用比较小的话，也就实在没有必要一定要以犯罪去追究他们的法律责任。作为单位犯罪的一般参加者，他们并不是主动积极参与到犯罪中来，且往往都是执行命令或者是职务行为。即使直接执行造成了损害的命令，其责任也比一般犯罪小得多。例如。我国《公务员法》第54条规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当承担相应的责任。”这就是说，对于那些轻微的没有发生直接后果的执行行为，一般是不追究的。

在单位犯罪中，金融方面的单位犯罪是比较多一些的。对此，在2001年最高人员法院的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法【2001】8号）中指出，“对于受单位领导指派或奉命实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”这样是精神，也是可以适用于其他单位犯罪方面的。在本文谈到的L虚开增值税专用发票的单位犯罪中，L的作用只不过是传达了单位负责人M的指令。告诉财务人员何时开票如何开票而已，其作用比具体开票的财务人员要小得多。在笔者和个别司法人员谈及本案时，有人说，L是科长，如果找一个“其他直接责任人员”的话，就应当找他。这种以职务论罪责的做法，是一种简单的做法，也是一种极容易犯错的做法。

单位犯罪中构成犯罪的“其他直接责任人员”的认定，和其他犯罪一样，尤其是故意犯罪，都是积极主动参与犯罪并追求犯罪结果的发生并造成较大的危害后果的行为。而在单位犯罪的参与者中，大多并不具备这样的情形。笔者比较倾向这样的认识，并认为不该追究其刑事责任，即对于“一般执行单位事务的行为，即便在直接故意的情形下，其目的也并非追求危害后果的发生，而仅仅满足于单位对自己安排事务完成状态的肯定评价，至于行为是否具有危害性、危害后果是究竟是什么，往往并不清楚，也并不心。”（参见李波：瑕疵产品生产及销售过程中不法集体决策的归因和归责，载《中国刑事法杂志》2014年第1期）。本案刘惠民的情形也完全属于该种情形的。本案L参与虚开增值税专用发票的单位犯罪，即属于上述情形，是没有必要也不应当认为是单位犯罪的“其他直接责任人员”的。

[责任编辑：柳叶]

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