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投稿作者：周玉文 （福建国富律师事务所律师）通讯：福建省福州市鼓楼区西洪路15号八闽大厦三层福建国富律师事务所，电话：13960660269

大学生嫖娼并被公安机关依据《治安处罚法》作出行政拘留三日的处罚，对这样一起违法案件，作为其所在学校应当对此给予一定的处分，这是没有问题的。但是，给予其最为严厉的开除学籍的处分，这就确实值得认真说一说了。被开除的学生阿华不服学校开除决定向法院提起行政诉讼，请求法院撤销学校作出的开除处分决定，上海市静安区法院近日作出驳回原告学生诉讼请求的判决（参见《墨香学术》微信公众号2022年11月24日）。笔者认为，其判决是值得商榷的，故提出商榷意见如下。

本案大致情况是这样的：2020年9月，复旦大学研究生阿华在宾馆嫖娼时被上海警方当场抓获。警方考虑到阿华尚还年轻，认错态度良好，最终对阿华处以行政拘留三日的处罚。2022年6月，警方向复旦大学通报了阿华违法及受到行政处罚的情况。另外与阿华一同被通报的还有其他两名同学。复旦大学收到警方通报后，认为三名学生的嫖娼行为违反了该校《复旦大学学生纪律处分条例》（以下简称《处分条例》）相关条款规定，遂作出给予三名学生开除学籍处分的决定。之后，阿华向学校提交了《异议书》，认为其嫖娼只是一般违法行为，并非涉嫌犯罪，开除处分过重且无上位法支持，要求学校撤回开除处分决定。学校驳回了阿华的请求。同时，还将包括阿华在内的三名学生的处分决定以实名的方式在学校公示栏公示。随后，阿华向静安区人民法院提起行政诉讼，在其诉状中称：自己被拘留三日，系被认定为《治安管理处罚法》中情节较轻的嫖娼行为，而《普通高等学校学生管理规定》中‘受到治安管理处罚，情节严重、性质恶劣’的才能给予开除学籍处分，学校在《处分条例》第40条中直接规定嫖娼即开除学籍，违反《普通高等学校学生管理规定》、纲目冲突”。因此，学校对其开除学籍处分没有事实和法律依据。请求法院撤销学校组成的处分决定，同时要求对学校学籍管理相关内容进行合法性审查。

上海市静安区人民法院在开庭审理后，于2022年11月18日判决如下：驳回阿华的诉讼请求，案件受理费有阿华承担。《普通高等学校学生管理规定》中所指的情节严重、性质恶劣是对学生违纪行为性质的判断和评价，而《治安管理处罚法》中所涉及的情节严重，系公安机关适用《治安管理处罚法》履行治安管理职责时进行裁量的基准，两者无关联且本质不同，学校《处分条例》不存在纲目冲突、违反《普通高等学校学生管理规定》的情形。综上，阿华的诉讼请求，没有事实和法律依据，法院不予支持（参见《墨香学术》微信公众号2022年11月24日）。

我们可以看出，本案事实的清楚的，即开除原告阿华所依据的事实是因嫖娼被处以3日行政拘留的事实，阿华承认该事实并没有进行任何辩解，双方对该事实并无分歧。分歧发生在所适用法律上，被告学校所依据的是《处分条例》，而作为法院则要审查的是该《处分条例》以及《处分条例》出台所依据的教育部《普通高等学校学生管理规定》（以下简称《高校规定》）。在《高校规定》中第52条有： “学生有下列情形之一的，学校可以给予开除学籍处分：……（三）受到治安管理处罚，情节严重、性质恶劣的”规定，即依据该条，如果学生受到治安管理处罚且情节严重、性质恶劣时，即可依据该条开除学籍。当然，对类似的情况，学校也可以制定该便于操作的具体规定。被告学校制定有《处分条例》，其中的第40条规定到：卖淫、嫖娼，或者组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，给予开除学籍处分。如果该条是完全依据《高校规定》作出的，当然是有效的。但是，我们明显可以看出，《处分条例》中的规定要明显严厉于《高校规定》的开除学籍条件的。因为按后者的规定，卖淫、嫖娼受到治安管理处罚且情节严重、性质恶劣情况下才可以开除学籍的，而按前者，只要是卖淫、嫖娼无论是否受到行政处罚也不论是情节轻重行政恶劣与否而予以无差别地给予开除学籍处分。因而，《处分条例》因与上位规定冲突是无效的，而依据《高校规定》，原告的嫖娼行为不符合“情节严重及性质恶劣”的情形。因为原告阿华被处罚拘留三日的行为本身即可证明其嫖娼行为是不属于情节严重的行为（《治安管理处罚法》第6条规定：卖淫、嫖娼的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款）。而一审判决中关于“《普通高等学校管理规定》中所指的情节严重、性质恶劣是对学生违纪行为性质的判断和评价，而《治安管理处罚法》中所涉及的情节严重，系公安机关适用《治安管理处罚法》履行治安管理职责时进行的基准，两者无关联且本质不同，学校《处分条例》不存在纲目冲突、违反《普通高等学校管理规定》的情形”的论说说理显然是错误的，因为《高校规定》已经说到是“受到治安管理处罚，情节严重、性质恶劣的”才可以开除学籍，而不是说只要受到治安管理处罚就可以开除学籍。

对学生开除学籍相当于给予公务员开除处分和对于劳动者单方解除劳动合同处理。我们从中比较一下也可以看出对于学生只要受到行政处罚即给予开除学籍的处分确实是过重的。例如，在《行政机关公务员处分条例》中第29条规定：“有下列情形之一的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：（一）拒不承担赡养、抚养、扶养义务的；（二）虐待、遗弃家庭成员的；（三）包养情人的；（四）严重违反社会公德的行为”。这里虽然没有明确指出“嫖娼”这一违法行为，但是，其中规定的拒不承担赡养、抚养、扶养义务，虐待、遗弃家庭成员以及的包养情人的行为，和嫖娼行为属于同一类的反道德的行为，恐怕要比一次嫖娼行为还要严重些，但是开除处分仍然是最后最严厉的一个选项，即也不可能是只要具备情节较轻的嫖娼行为即一律开除。

再看《劳动合同法》对用人单位单方解除与劳动者劳动合同的规定，其中第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（六）被依法追究刑事责任的”。显然，被依法追究刑事责任要比受到治安管理处罚无论是其情节还是性质都要严重得多、性质也恶劣得多，而根本就没有规定受到治安处罚用人单位可以单方解除劳动合同内容。

我们都清楚这样一点：在法律规定的在各种职业中对道德要求最高的国家公务员，而在对公务员的开除条件都没有嫖娼一次情节较轻可以开除的规定，那么对于一名正在受教育的学生在开除处分方面却施行如此严格的做法，显然是不妥当的，因而可以明确地认定，被告学校的《处分条例》是存在问题的。