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对妇女性骚扰的认定和证明

2023-05-09 来源：法务之家作者：参与人数：613人 评论：条

来源：法务之家（ID：law114-com-cn）

投稿作者：周玉文（福建国富律师事务所律师）通讯：福建省福州市鼓楼区西洪路15号八闽大厦三层福建国富律师事务所，电话：13960660269

最近以来，随着有多名女性指控知名编剧史航对其进行性骚扰事件的不断发酵，公众对性骚扰的问题有越来越多的关注。虽然性骚扰问题并不是一个新问题，那么，究竟究竟什么样的行为才属于是性骚扰行为？即性骚扰该怎么认定？在具体操作中证明到何种程度才可以被认定为性骚扰呢？这些问题并不是很清晰且也都是讨论性骚扰问题无法回避的问题。笔者试着对这些问题进行讨论，以期对这些问题的认识有所助益。

一、性骚扰的本质及构成要件

一般认为，性骚扰术语的产生可以追溯到美国于20世纪的美国开展的旨在保护女性职场地位的一系列维权运动，最开始主要针对的是职场中的男上司对女下属提出的性要求或性暗示。但至今还仍然没有一个统一或者法定的概念，而是通常泛指不受欢迎的具有性动机的行为。我国《民法典》第1010条规定了性骚扰的法律责任，也指出了性骚扰是“违背他人意愿”的行为，性骚扰的方式是以“语言，文字、图像、肢体等方式”，但严格来说，这并不是性骚扰的定义或者说构成要件的规定。即不能认为凡是违背他人意愿的，以语言，文字、图像、肢体等方式接触他人身体的行为都属于是性骚扰。例如，殴打他人、辱骂他人当然是“违背他人意愿”的行为，也采取了肢体、语言等行为方式，但这通常是侵犯健康权或者是侮辱等行为，并不构成性骚扰行为。性骚扰行为本质上是对受害人在性的方面人格尊严的侵犯或者冒犯，被侵害的对象也不再有男女之分。

通常认为，性骚扰是与性有关的行为。例如，欧洲议会在其1990年《关于保护男女雇员尊严的议会决议》中，将性骚扰定义为“不受欢迎的性行为或其他以性为目的的，损害工作女性和工作男性的尊严的行为。包括不受欢迎的身体、语言或非语言行为等。”联合国消除对妇女歧视委员会则在1992年专门通过关于针对女性暴力的第19号“一般性建议”第11条中指出，“性骚扰包括不受欢迎的具有性动机的行为，如身体接触和求爱动作，带黄色的字眼，出示淫秽书画和提出性要求，不论是以词语还是用行动来表示。”（转引自田宏杰：人格权的刑法保护：挑战与应对，《中国人民公安大学学报（社会科学版）2023年第1期》）。这即是说，虽然某一个行为违反他人意愿，也采取了以语言，文字、图像、肢体等方式接触了他人身体，如果和性无关的话，则不能认为是性骚扰。例如，一个男人或者一个女人，看到自己朋友或者亲戚的一个不满三岁的女孩或者男孩很可爱，便自然地抱起来亲吻了一下，但如果该女孩或者男孩的家长对此很反感，认为违反其意愿，便指控其构成性骚扰的。这虽然从形式是完全符合《民法典》第1010条的规定，但我们一般并不能认为该行为构成性骚扰，因为一般认为这并构成构成对孩子性方面的侵犯或者冒犯。换言之，性骚扰是应当有客观标准的，并不是完全掌握在被害人手中，以被害人的意志为转移的。被性骚扰的对象骚扰虽然并不分男性和女性，性骚扰不仅可以发生在异性之间，也可以发生在同性之间。但从实际发生发生的情况来看，主要还是发生是异性之间，即主要或者说绝大多数还是男性对女性实施的性骚扰。那么，就男性对女性的性骚扰来说，具备哪些条件才可以构成性骚扰呢？

第一，一方向另一方实施了与性有关的行为，但该行为不能认定为猥亵和强奸行为以及强奸未遂、中止等行为。因为涉及到的与性有关的行为不仅仅是性骚扰，还有猥亵行为、实施的强奸行为以及强奸未遂、中止等行为，都属于是与性有关的行为，当某一行为可以认定为强奸行为或者强奸未遂、中止等行为时，当然按强奸行为或者强奸未遂、中止等行为进行认定，当可以认定是猥亵行为时，则应当认定为猥亵行为，当既不能认定与强奸有关的行为也不能认定猥亵行为时，才可以认定为性骚扰行为。当然，是不是性骚扰行为，与被性骚扰的人有直接关系，如果她本人不认为是性骚扰，则无论什么行为都不会构成性骚扰，就如同，她本人认为不构成强奸、不构成猥亵就不构成强奸或者猥亵是一个道理。但却不能反过来说，只要她认为是属于性骚扰的即可以认定为性骚扰。例如，前面所说的成年男人亲吻熟人或者亲戚的不满三岁女孩的行为，因为社会上人们普遍认为这是喜欢孩子的一种表现，就不能以个别的人的个别认识来决定性骚扰的是与否。再譬如，在一些地区新人结婚的时候有“闹婚”的习俗，在公开的婚礼场合说一些与性有关的话或者实施一些有性有关的肢体行为等，则不能认为是性骚扰行为。

当然，无论行为人的什么言行，接受或者说被实施行为的对象不满意或者不希望如此的，在其明确提出来后，则行为人不应当再予以实施。但是，在此前实施的行为则不能认为一定是性骚扰。但也必须要认识到，与性有关也上一个很宽泛的问题，在不同地区、不同人群以及不同时间都是有所不同的。例如，在二三十年前，说某一个女人很性感、很风骚、很浪等，可能就属于性骚扰了；而在今天，对某些人或者某些人群这说同样的话，则属于是一个褒扬或者中性的词语，至少不能认为是构成性骚扰了。

第二，违背妇女意愿，即妇女是不同意的。这是一个具有决定性的标准。笔者认为，违背妇女意愿即不同意的认定可以参照强奸罪认定的标准，即“不等于不标准”“合理反抗标准”“肯定性同意标准”等，通常情况下，只要女性说“不”就可以认定她是不同意的，而对于恋人、好友以及同学之间比较熟悉的人之间则采用“合理反抗标准”，而对于无行为能力或者限制行为能力人有力以及“醉酒”，暂时丧失认识和控制能力的人则应当采取“肯定性同意标准”等。

第三，行为人实施了与性骚扰有关的行为。一般说来，是具有性暗示或者性要求及性评价的行为，且达到一定程度。即不能是熟人之间依据不经意的与性暗示或者性评价等有关的话就一律构成性骚扰。必须指出的是，对任何违法以及犯罪的处罚都是针对的行为，性骚扰当然是如此，而不是其“想法”或者所谓的“恶念”，而只有当“想法”或者“恶念”表现为行为时，才可以通过处罚行为来处罚“想法”或者“恶念”。其行为按我国《民法典》第1010条规定，可以是“语言，文字、图像、肢体等方式”，即只要能未为被性骚扰对象所感知的、发生影响的即可以认定为行为。如果某个人在日记里对某个女性记载有性骚扰的语言的，偶尔被他人刚开出来的，则不属于行为的范畴，不能认为是性骚扰行为。

当行为人的行为符合以上三个条件时，即可以认定该行为是性骚扰行为。

二、性骚扰的证明

性骚扰大多发生在“一对一”的场合，至今笔者还没有发现有一个案例被客观完整地录制或者记载下来的性骚扰案件。因而，也像其他案件一样，要靠证据来证明，即要由原告举证证明被告的行为构成了对原告的性骚扰。从发生的实际情况来看，虽然指控性骚扰的案件不少，但最终被认定性骚扰的确实不多，仅仅只是其中很少一部分。

在我国性骚扰司法实践中，2003年全国首例原告胜诉的性骚扰案——“武汉市女教师何某诉上司盛某性骚扰案”是使用被告的品格证据等间接证据来认定性骚扰成立的。在这个案件中，何某证明盛某曾有过在学校处理3文件中“行为举止不当，有损教师职业形象”的评价，实质上是被告品格证据的适用（参见《南方周末》23年3月20日A06版）。所谓“品格证据”，即被告举止轻浮，此前有过类似性骚扰的行为，或者此前有多人曾指控其有性骚扰的行为的情况。根据“高度盖然性”的证据规则而认定其此次性骚扰有盖度盖然性，进而认定行为人的行为成立性骚扰的。品格证据是间接证据的一种，从司法实践来看，性骚扰主要是靠间接证明进行认定的，因为很难收集到直接的证据。在性骚扰案件中，间接证据主要有以下几种：

其一，行为人的品格证据。是指能够证明某人某一方面品格特征的证据，如前文所说的我国首例性骚扰案件中证明被告盛某曾有过在学校处理3文件中关于盛某“行为举止不当，有损教师职业形象”的评价。或者行为人此前有过类似性骚扰的行为，以及此前有多人曾指控其有性骚扰的行为等。虽然品格证据的证据价值有限，但是在一些缺乏直接证据的性骚扰纠纷以及由此产生的名誉权案件中的证明价值还是十分重要的。

其二，被告人的自认证据。自认证据是指行为人在性骚扰后通过书面文字、电话、微信等方式承认自己在特定的时间和地点与受害人在一起，自己当时的确存在行为不当、失敬等情况，并对受害人作出道歉或者出具保证书等证据。在此类证据中，虽然行为人没有承认自己实施性骚扰（承认了就是直接证据了），但承认存在行为失范，表示愿意道歉、承担一定责任等内容。

其三，受害人的反应证据，包括性骚扰发生后，有关部门对侵害人进行质询的相关记录，比如公安机关咋接到报案后出具的相关记录；受害人向亲人、朋友、同事抱怨被性骚扰的证据；性骚扰发生后健康方面的证据，如焦虑、抑郁、胸痛、血压升高等；在心理咨询或者医疗机构进行心理治疗过程中做出的性骚扰叙述等。这些都构成性骚扰的反应等证据。

虽然不能收集到直接证据，但只要以上诸多的间接证据指向被告人，也是仍然可以证明被告人实施性骚扰的行为具有高度盖然性的，即也是可以认定其构成性骚扰的。所以说，受害人在受到性骚扰后，应当积极站出来主张权利，即使被告人此次因证据不足不能受到处罚，在以后被告人再实施此类行为时，也可以留下他这方面的品格证据，在此后对他人实施性骚扰时会受到处罚。如此说来，性骚扰受害人的抗争不会是无用功而总是有意义的。

[责任编辑：柳叶]

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