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从野猪调出“三有”名录，谈违法性认识错误对定罪和量刑的影响

2023-07-05 来源：法务之家作者：参与人数：481人 评论：条

来源：法务之家（ID：law114-com-cn）

投稿作者：周玉文（福建国富律师事务所律师）通讯：福建省福州市鼓楼区西洪路15号八闽大厦三层福建国富律师事务所，电话：13960660269

人的一切活动和行为，通常都是在一定的认识基础上所进行的在其自由意志支配下进行的，如此，行为人才应当对自己的行为和活动以及所产生的结果负责。其行为如果对社会造成严重危害的，依法则要承担刑事责任。但是，对于不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人造成危害的，则依法不承担刑事责任。这盖因行为人对自己的行为没有认识或者不能控制自己的行为，尽管造成的是和有认识和能控制的行为人同样的甚至更严重的危害结果的情况下也仍然不承担刑事责任。这是因为要求这样的人承担刑事责任没有意义；或者说这样的行为人客观是虽然是做了坏事，但在其主观方面是不坏的，是没有恶性的，或者说恶性小的。

但就人的认识能力来说（除去不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人），由于个人天赋、后天的学习、用心的程度、经验的积累、生长的环境等种种情况的不同，是有相当大的差距的，就对某一事务、某一行为的性质而言，有的人“洞若观火”，有的人若明若暗，有的人则毫不知情、糊里糊涂。例如，在法律禁止的情况下，不同的人对于野猪的认识就可能会有上述情况。野生动物研究者和一些野猪爱好者会知晓野猪是一种受国家法律所保护的野生动物，猎捕、买卖等是违法犯罪行为；有一些人听说过野猪是不能随意猎捕的，但并不没有见过野猪的样子，甚至辨别不出是家猪还是野猪来；还有一些人并不知晓野猪是国家法律所保护的动物，也没有见过野猪，野猪肉放在面前也辨识不出是野猪肉。而野猪在此之前20多年的时间里就属于是我国法律规定的珍贵、濒危野生动物。因为，在2000年国家林草局公布的《有重要生态、科学、社会价值的陆路野生动物目录》（以下简称《“三有”名录》）就将野猪列入其中。但在近日国家林草局重新公布的《“三有”名录》将野猪从其中删除出去。这是因为在我国31个省份中28个有野猪分布，其中26个省份的857个县（市、区）存在野猪致害，对当地群众的生产生活造成了不利影响，且这一趋势日益严重。野猪目前成为中国致害范围最广、造成损失最严重的野生动物，不仅给农业生产造成广泛影响，甚至还屡屡发生过伤人悲剧。其实，早在《“三有”名录》删除之前，就有部分野猪致害严重的地区将野猪调出《“三有”名录》（参见（《北京青年报》2023年7月3日A02版）。

应当说，将野猪列入《“三有”名录》以及将其从《“三有”名录》中删除，这是代表国家在认真研究的基础上的对野猪价值的一种认识。如果说，这种认识从总体上说是正确的话，那么，这种认识在某些地方某些时点也有不正确的一面。譬如，假若从今天开始，野猪在《“三有”名录》删除，即野猪不再属于是珍贵、濒危野生动物，但在昨天没有删除之前它仍然是珍贵、濒危野生动物，这个界限在法律上、在纸面上划起来倒是很容易的。但是，事实上它昨天也不可能是珍贵、濒危的，而绝不可能是突然在某一个时点就变得不珍贵、不濒危了。还有，在《“三有”名录》中有野猪的情况下，有些人在某一个时间点他确实不知道也不可能知道野猪属于是国家规定的珍贵、濒危的野生动物，因而实施了刑法所禁止猎捕、杀害野猪的行为。依照我国《刑法》第341条关于 “非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”的规定，至少从从形式上看，是构成犯罪的。仅以猎捕、杀害野猪的数量来说，数量多少就是多少，这没有什么考虑的余地，而考虑的余地主要在于行为人的主观方面，知道还是不知道行野猪是受国家法律所保护以及知道多少则是一个重要的考虑因素。例如，如果行为人某甲确实不知道也不可能知道野猪属于是国家规定的珍贵、濒危的野生动物的，客观上也没有造成什么危害，那么，依照刑法总则关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪（第13条后句）”的规定，做无罪处理；而对于那些事实上不知道但应当知道但有可能知道的也应当适当从轻或者减轻处罚，等等。这是司法审判人员依据当下的《刑法》规定可以做到也是应当做到的。

“不知法不免责”这个起源于罗马法时代，其后一直被大陆法系和英美法系的司法实践所遵循的原则，尽管在法律上并没有明确规定，但却一直被许多司法人员奉为圭臬，在我国亦是如此。这一方面是因为行为人是不是知法，这是一个主观方面的问题，认定起来有相当的难度；另一个方面，以不知法不定罪或者从轻处罚有可能放纵犯罪。再者，在以自然犯为主和在简单且长期稳定的社会关系及经济关系下，因为不知法而犯罪的情况也比较少见。基于上述情况，当然不会引起人们和社会的重视。“不知法不免责”原则也就一直固若金汤自然有其道理。

20世纪末、21世纪初是一个急剧变化的时代和时期，我国改革开放的40多年中尤其是如此，不要说对于新出现的及不断变化的事务一般人看不懂、认识不到，即使有一定研究的人认识错误也是在所难免的。上述问题反映在犯罪问题上，就表现为行为人主观方面认识不到或者说不知道自己的行为是犯罪行为，甚至认为自己的行为没有危害或者是做好事的行为，结果却触犯了刑法涉嫌犯罪。

近些年，一些刑事辩护律师开始以“违法性认识错误”进行辩护（不知法免责或者从轻处罚）；司法中也出现了因被告人违法性认识免除责任或者减轻刑事责任的判决。例如，在“陈某、陈某非法采伐、毁坏根据重点保护植物罪”一案中，二审法院认为，二上诉人在没有取得林业管理部门批准的情况下，非法采伐二株古树，其虽有采伐古树的客观行为，但从侵害的对象来看，其采伐的二株古树不属于国家重点保护的植物；从主观故意来看，即使被砍伐的案涉榕树属于国家重点保护的植物，但二上诉人是为新农村建设清理道路，且由于有关行政主管部门尚未对湖东镇竹林的树木（包括对采伐的三株榕树）进行登记、鉴定、挂牌、公示，要求作为普通公民的二上诉人承担明确识别所砍伐的树木属于国家重点保护植物，超出普通公民的认知能力和法定义务。故二诉人不构成非法采伐国家重点保护植物罪（参见广东省汕尾市中级人民法院【2019】粤15刑终32号刑事判决书）。该判决明确了一个答案：即使行为人在客观上非法采伐二株古树，即使属于是重点保护的植物，由于有关部门没有对该树木进行登记、鉴定、挂牌、公示等，在他们认识不到是国家重点保护植物的情况下是不该受到谴责的，因而其行为不构成犯罪的。笔者认为该判堪称是一个有创意的判决，是一个“伟大的判决”。该判决也完全符合我国刑法的规定，是能够也应当以“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定做无罪处理的。但是，在具体的司法实践中，仍然不乏明显属于 “违法性认识错误”的案件和通常的案件不加以任何的区分，而是固守“不知法不免责”的过时观点和做法进行定罪量刑，产生了一些既没有好的法律效果更没有好的社会效果的判决。笔者下面即以当下正在办理的一起虚开增值税专用发票罪为例加以说明。

本案基本情况是这样的：

2001年6月1日，上海铁路运输中级人民法院作出的（2000）沪铁中刑初字第51号《刑事判决书》认定两名申诉人朱某良、刘某民犯虚开增值税专用发票罪并判处有期徒刑三年缓刑三年。申诉人朱某良、刘某民没有上诉。

判决认定虚开增值税专用发票的事实是，1996年初，朱某良是“华铁商贸公司”经营部的一名副经理；缪某宝是格式中心副总经理，昆山药厂负责人；刘某民是昆山药厂供销科长。昆山药厂生产的一种新药销售给格式中心，然后由格式中心外销。由于资金紧张，缪某宝向朱某良提出向其公司借款。朱某良认为借款不合乎规定不能办，但经请示领导并了解到昆山药厂生产的新药销路很好，朱某良提出以经营方式参与进来并经过其公司领导同意。于是，朱某良代表其公司分别于1996年1月、4月、5月分三次与格式中心签订三份购销合同，由朱某良所在公司将药销售给格式中心；在同时朱某良还代表其公司又以买方名义与昆山药厂签订三份同样内容的合同。合同签订后，朱某良所在公司按约定将款项以购货款名义汇给昆山药厂，之后格式中心再按合同约定以购货款名义将款项汇给朱某良所在公司。通过这三份合同朱某良所在公司所赚取的利润分别是5% 、1.65% 、4%。而这三份合同所对应的药物仍然像之前那样，由昆山药厂直接发给格式中心，并按合同金额开具增值税专用发票。判决认为，朱某良所在公司与格式中心和昆山药厂均没有货物交易，因为货物没有动地方，仍然像原来一样由昆山药厂直接发给格式中心的。因此他们之间开具的增值税专用发票属于虚开。并认定朱某良指使其公司有关人员以该公司名义虚开增值税专用发票价税总计19699880元；刘某民为他人虚开增值税专用发票价税总计19435000元。但判决也认定申诉人朱某良、刘某民“没有骗取国家税款的目的和行为，国家税款也没有因此受到任何损失”，从而从轻判处二人分别是有期徒刑三年缓刑三年。

这里我们不说其他问题，仅说案件的三名被告人就其主观愿望来说，都是想要尊重法律的，当了解到企业之间的借款不符合法律规定，尽管还不能认为是犯罪的情况下，即主动不实施企业之间的借款行为，而是寻找能解决问题而又不违法的办法和途径。最后选择以贸易的形式以达到和借款同样的目的和效果。生效判决认为货物没有经过“华铁商贸公司”的出库、入库，即使没有货物交易是否正确暂且不谈（在今天看来，这种情况已经是一种通常的货物交易形式，即便在当时也并没有被法律所禁止），单就各个当事人之间的“违法性认识错误”来说是非常明显的，即他们主观上是想遵守法律的，是要选择一个他们认为不违反法律的形式解决他们之间的困难和营利活动，即他们没有认识到如此的货物交易并开具增值税专用发票的行为是违法的，不然的话，他们是不会“避轻就重”的。而在1995年以及1996年之时，也正是学习邓小平南巡讲话，鼓励人们大胆试、大胆闯的高潮年代，鼓励人们尤其是企业经营者，只要对企业有好处，不损害国家和公共利益都可以大胆去做、去试，三名当事人当时的做法，没有损害企业的利益，而是对各自企业都有好处的行为。且生效判决也认定，各被告人在主观方面没有骗取国家税款的故意，在客观方面也没有使得国家税款受到损失，即各被告人的行为主观方面和客观方面都没有我们危害性和可谴责的地方。如此，依照我国《刑法》总则第13条关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，做无罪处理，是说的通的，也是完全应当的。但是，在二十多年前，无论是刑法理论界和司法实践中对“违法性认识错误”都知之甚少，而是对“不知法不免责”却牢记于心印象深刻的，认为只有如此才不放纵犯罪。

在今天看来，“不知法不免责”虽然对于不放纵犯罪有良好的作用，但是却是以刑及无辜为严重代价的。得不偿失，是不应当再坚持下去了。

据笔者了解，在刑事申诉案件中，以“违法性认识错误”进行改判对申诉人进行出罪处理的还没有，笔者作为辩护人希望一直申诉到最高司法机关，使得本案能成为进“违法性认识错误”而改判的案例。

[责任编辑：柳叶]

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