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约嫖后主动拒绝发生性关系，不该认定为违反治安管理的嫖娼行为

2023-07-18 来源：法务之家作者：参与人数：440人 评论：条

来源：法务之家（ID：law114-com-cn）

投稿作者：周玉文（福建国富律师事务所律师）通讯：福建省福州市鼓楼区西洪路15号八闽大厦三层福建国富律师事务所，电话：13960660269

在我国治安管理活动中，对黄、赌、毒的管理和惩治一直是重点。在“黄”的组成部分中，卖淫嫖娼则一直是被作为管理和整治、处罚的重点，也是难点。关于何为卖淫嫖娼，法律上一直没有给予明确的界定。但在实施《治安管理处罚条例》的2001年3月28日，公安部曾有一个《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字【2001】4号）中批复解释到： “根据《中华人民共和国治安处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生的不正当性关系的行为，包括口淫、手淫，鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。”这是目前对卖淫嫖娼最为权威的解释，在具体的执法实践中也是照此办理的。还有就是公安部还发布过一个《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》（公复字【2003】5号）进一步明确到：“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生的性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，当尚未给付金钱、财物的。”在《治安管理处罚法》实施后，公安机关在《公安机关执行<治安管理处罚法>有关问题解释（二）》的第二条中，对上述规定进一步明确“行为人自动放弃实施违反治安管理行为或者自动有效地防止违反治安管理行为结果发生，没有造成损害的，不予处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”“行为人已经着手实施违反治安管理行为，但由于本人意志以外的原因未得逞的，应当从轻、减轻处罚或者不予处罚。”

虽然在《治安管理处罚法》中并没有直接规定对违反治安管理行为的处罚要“以事实为根据，以法律为准绳”，但在该法的字里行间也完全体现出这个意思，且以此办理和执行是不会有人异议的。对卖淫嫖娼的认定和处罚，则应当依据上述规定。如果是这样的话，那么，近日登上热搜的“大学生约嫖后拒绝发生性关系仍被拘留”的事件中对当事人大学生翟某认定为嫖娼并给予治安处罚的行政行为则是错误的。笔者试根据披露出来的情况分析如下：

根据网上披露的信息，该案大致情况是：当事人翟某是一名大四学生，在2022年11月16日，自称是处于“好奇”通过招嫖小纸片与一名性服务工作者王某某取得联系并约好见面，并约定好价格为400元。但见面后便以没有看上她为由，拒绝和她发生性关系。翟某给了女子100元作为路费，让其离开了。在此事之后三个月的2023年2月10日被公安机关发现。2月12日，翟某接到派出所电话称让涉嫌嫖娼，要求他去接受调查，2月13日，县公安局下达行政处罚决定书，对翟某以嫖娼为由处以行政拘留5日。翟某提起行政复议，县政府维持了原决定（参见“环球时报”公众号，2023年7月17日发表于北京，“王律师”公众号7月17日，发表于黑龙江）。

从披露出的案件情况看，虽然翟某与王某某事先就卖淫嫖娼问题达成一致。但在见面后，是翟某主动终止了可以继续的卖淫嫖娼行为，无论他是没有看中对方也好，害怕处罚也有，还是其他原因也罢，总之是他主动停止下来，拒绝发生性关系的。而不是属于上述规定中关于“由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的”的情形。翟某的行为属于“行为人自动放弃实施违反治安管理行为或者自动有效地防止违反治安管理行为结果发生，没有造成损害的”的行为，这一点是不应当有异议的。“法无授权不可为”，并没有法律规定以及法律解释认定这种情况也构成嫖娼并对这种情况进行处罚。因而，该认定及处罚是错误的。

需要进一步解释和说明的是，公安机关在《公安机关执行<治安管理处罚法>有关问题解释（二）》的第二条中规定的 “行为人自动放弃实施违反治安管理行为或者自动有效地防止违反治安管理行为结果发生，没有造成损害的，不予处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”从该规定看，似乎“行为人自动有效防止违反治安管理行为结果发生或者自动有效地防止违反治安管理行为结果发生，没有造成损害的，不予处罚”，也是构成嫖娼，仅仅是不予处罚罢了。但笔者认为不应当这么看，如果这么看的话，就和后面的“行为人已经着手实施违反治安管理行为，但由于本人意志以外的原因未得逞的，应当从轻、减轻处罚或者不予处罚”相矛盾了。虽然都是没有发生实际危害结果，但前者是主动放弃的，后者是其意志之外因素而没有得逞的，如果认定前者一样也构成嫖娼，和后者被动放弃未得逞就没有什么区了，这是值得我们认真思量的。

另外，还想说明的两个问题是，一是对卖淫嫖娼的处罚从之前的《治安管理处罚条例》到现行的《治安管理处罚法》，对卖淫嫖娼的处罚是向轻缓方向发展的，在《治安管理处罚条例》中，对于卖淫嫖娼的处的处罚的15日以下拘留，还有劳动教养，且有并处5000元以下罚款。但在《治安管理处罚法》中不但没有了劳动教养，虽然最高拘留期限还是15日，但有了对“情节较轻”处5日以下拘留或者500元以下罚款的规定。再看《治安管理处罚法》对其他违反治安法律行为的处罚，大多都比《治安管理处罚条例》的规定罚款数额上调，即大多增加了罚款数额的，而对卖淫嫖娼的数额仍然保留原来的数额，这也说明是从轻了。二是对于卖淫嫖娼这样隐蔽的行为，当事人能主动停止，说明当事人有自制力和向好的决心，为什么要在挖出来给予行政处罚呢？没有任何意义啊！俗语说：万恶淫为首，论迹不论心。年轻人有了一点这方面的心思，但事情来临之前，能悬崖勒马，不让这个“迹”出现，真的没有必要认定他的行为是嫖娼或者卖淫，这没有任何好的效果。不知大家以为然否！

[责任编辑：柳叶]

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